虚假宣传，实践中如何认定商业诋毁和虚假宣传罪

经营者如果存在虚假、引人误解的商业宣传，足以损害竞争对手的商业信誉、商品信誉，就可能同时构成虚假宣传和商业诋毁，实践中商业诋毁与虚假宣传竞合的情形如何认定？

法信 · 裁判规则

1.经营者诋毁竞争对手商誉，对自己产品质量等作虚假宣传的，同时构成商业诋毁和虚假宣传——挚想公司诉来电公司等不正当竞争纠纷案

【案例要旨】：同业竞争者的销售人员在缺乏证据和依据，也未作任何调查核实的情况下，发布对其他经营者产品质量进行负面评价且其产品质量优于其他竞争者的内容，构成商业诋毁和虚假宣传。

案号：（2020）沪73民终22号

审理法院：上海知识产权法院

案例来源：《人民法院报》2020年12月24日第7版

2.对比性广告内容缺乏依据并引起消费者误解，同时将同类产品进行优劣对比且缺乏依据，影响被对比方的产品在公众中的评价的，可同时构成虚假宣传和商业诋毁——重庆明辉格力电器销售有限公司诉重庆美的制冷产品销售有限公司不正当竞争纠纷案

【案例要旨】：对比性广告内容缺乏依据并引起消费者误解的，可以认定构成虚假宣传的不正当竞争。同时，对比性广告将同类产品进行优劣对比且缺乏依据，影响被对比方的产品在公众中的评价的，又构成商业诋毁的不正当竞争。

案号：（2012）渝五中法民终字第4749号

审理法院：重庆市第五中级人民法院

案例来源：《人民法院报》2013年4月25日第6版

3.经营者制作、散布欠缺真实性和完整性的对比性宣传资料，不当贬低竞争对手产品性能，容易使公众产生误认的，同时构成虚假宣传和商业诋毁——浙江飞尔康通信技术有限公司、蒋伟康诉安华高半导体科技（上海）有限公司商业诋毁纠纷案

【案例要旨】：经营者在其制作、散布的宣传资料中使用缺乏真实性和完整性的产品对比同类产品的宣传内容，不当贬低竞争对手产品性能，可能会使相关公众对竞争对手产品品质产生误认，损害竞争对手的商品声誉和商业信誉的，其行为同时构成虚假宣传和商业诋毁。

案号：（2015）沪高民三（知）终字第74号

审理法院：上海市高级人民法院

案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2015-11-03

4.经营者在比较广告中的言辞，使消费者对商品产生虚假认识，足以引起相关公众误解，致使竞争对手的商业信誉、商品声誉受到损害的，同时构成虚假宣传及商业诋毁——慈溪市公牛电器有限公司诉上海市杨浦区君蓝电脑经营部、广东品胜电子股份有限公司商业诋毁纠纷案

【案例要旨】：经营者在与竞争对手商品的比较广告中的言辞，使消费者对商品产生虚假认识，足以引起相关公众误解，对竞争对手造成直接损害，其行为构成对产品的质量、性能作引人误解的虚假宣传。经营者通过对产品的片面对比、褒贬对比的评价性语言，散布虚伪事实诋毁竞争对手，进行恶意竞争，引起竞争对手社会评价减损，致使竞争对手的商业信誉、商品声誉受到损害，构成商业诋毁。因此，经营者的比对宣传行为同时构成虚假宣传及商业诋毁。

案号：（2017）沪0110民初3376号

审理法院：上海市杨浦区人民法院

案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-05-02

法信 ·司法观点

1.网络商业诋毁与网络虚假宣传的法律竞合

网络商业诋毁和网络虚假宣传都是经营者通过网络传播某种不真实的信息来影响消费者的购买决策，从而实现市场竞争优势和经济利益的不正当竞争行为，两者在行为模式上具有相似性。网络商业诋毁表现为编造、传播虚伪事实或误导性信息行为；网络虚假宣传表现为虚假或引入误解的商业宣传。虚伪事实与虚假宣传、误导性信息与引入误解的宣传实质相同，如果行为人在网络宣传中存在捏造、散布虚伪事实或者误导性信息，并损害了竞争对手的商誉时，就可能构成商业诋毁与虚假宣传的法律竞合。笔者认为，发生法律竞合时，首先应当允许并尊重当事人选择最有利于自己的请求权，并以此为基础进行审理。如果当事人坚持同时指控虚假宣传与商业诋毁时，则应当根据具体案情具体处理。第一，行为人在网络上通过虚假宣传损害特定竞争对手的商誉时，应当认定构成商业诋毁。所谓特定的竞争对手，既包括明确指明竞争对手的情形，也包括根据特定的地域市场以及广告内容能够准确地推定出竞争对手的情形。行为人在网络宣传捏造、散布虚伪事实或者误导性信息，一定构成虚假宣传，但不一定构成商业诋毁，商业诋毁还必须具备损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的结果要件。据此，笔者认为，商业诋毁与虚假宣传实际上是特别规定与一般规定的关系，当两种行为发生法律竞合时，可以参照特别法优于普通法的原则，认定构成商业诋毁。第二，行为人在网络上进行虚假宣传，恶意贬低同种产品、服务，但未针对特定竞争对手的，宜认定构成虚假宣传。原因在于：首先，行为人的行为未针对特定的竞争对手，无法准确确定被侵权人，亦无法判断、衡量其商誉是否受到损害。其次，行为人的该行为已构成虚假宣传，其他经营者可以适用反不正当竞争法第八条的规定进行救济，对行为人的行为进行规制和惩罚，足以恢复正常有序的市场竞争秩序。最后，如果认定构成商业诋毁，则同行业的多个经营者可以分别针对行为人的同一个行为进行多次诉讼，使得行为人因同一个行为受到多次法律评价和制裁，违反了一事不再理原则。（摘自王媛媛：《网络商业诋毁案件的法律适用》，载《人民司法（应用）》2018年第31期。）

2.虚假宣传与商业诋毁关系的处理

实践中，处理因虚假商业信息引发的不正当竞争纠纷案件时，需审慎处理虚假宣传与商业诋毁之间的关系。虚假宣传与商业诋毁均涉及虚假或误导性商业信息的传播，但经营者实施两行为所针对的对象、欲实现的目的有较大区别。虚假宣传，是指经营者对自身商品作名不符实的宣传，目的在于欺骗、误导消费者。经营者编造、传播不利于竞争对手的虚假信息，对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成了损害，则构成损害商誉的不正当竞争行为。法律之所以对虚假宣传与商业诋毁分开规定，可以理解为，虚假宣传是针对公众的宣传，直接侵害的是社会公众；损害商誉直接侵害了特定竞争者的商品声誉或者商业信誉，但在贬损不特定竞争对手的情况下，还同时构成与虚假宣传相同的侵害。因此，两者可以通过行为针对的对象以及行为的目的进行简单区分，但两者也存在竞合的可能性，行为人传播虚假信息，在损害他人商誉的同时，可能构成虚假宣传。在这种情况下，虚假宣传和商业诋毁之间存在构成要件的重叠，商业诋毁的成立除了具备行为人传播虚假事实和误导消费者的要件之外，还要有损害同业竞争者商誉的结果。发生竞合时，原告可以选择其中一种诉由对自己的权利进行救济。虚假宣传的目的是误导消费公众，直接侵害消费者利益，同业竞争者证明自己利益受到实际损害的难度较大，而损害商誉的对象是特定的，竞争对手证明自己利益受到损害常常是较为容易的。民事损害赔偿以权利人遭受了实际损害为前提要件，无损害不赔偿。原告选择以虚假宣传作为诉由，可能面临举证困难，难以获得有效救济的结果。倘若存在竞合，宜以损害商誉为由主张损害赔偿。（摘自欧阳福生：《片面发布未生效判决书内容误导公众的认定》，载《人民司法（案例）》2021年第11期。）

法信 ·法律依据

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）

第二条　经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第八条　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

第十一条　经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》

第十六条　经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。

第十七条　经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：

（一）对商品作片面的宣传或者对比；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；

（三）使用歧义性语言进行商业宣传；

（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。

人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。

第二十条　经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定。