审判长会听律师建议吗，“新刑诉法解释”，对律师的庭审举证、质证策略带来哪些影响？

2021年2月4日上午，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称《新刑诉法解释》），这是最高人民法院有史以来发表的条文数量最多的司法解释，《新刑诉法解释》共计27章、655条、9万余字，是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。

与《2012年解释》相比，《新刑诉法解释》增加“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章，增加了107条，作了实质修改的条文超过200条。

《新刑诉法解释》在充分保障被告人的辩护权以及获得法律帮助的权利，对充分保障辩护律师的各项权利方面，都比《2012年解释》有所突破，这些具体制度设计，对辩护律师在具体办理刑事案件时，会更加有法可依。本文将重点探讨《新刑诉法解释》关于庭审的举证质证的修改及不足，以及辩护律师应如何运用和激活这些制度设计，在自己承办的具体个案中去实现正义。

庭审举证、质证作为法庭调查，是落实《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（简称《意见》）中“严格贯彻证据裁判原则的要求”重要的环节。《意见》强调“要规范法庭调查程序证明被告人有罪或无罪、最轻或最重的证据都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方质证权利”。然而司法实务中对于上述证据进行举示问题，不同的法院各有不同。

普遍存在的一个现象，就是在审判长对公诉人说“公诉人，是否有证据向法庭出示？”，公诉人往往会向审判长说“鉴于辩护律师手中也有本案卷宗，所以公诉人为了提高诉讼效率，以分组打包式的概括出示，请准许”，审判长一般都会同意。公诉人分组打包出示证据时，时有采取不正当取舍证据，回避证据矛盾的方法，在分组举示证据并非全部而是部分证据，做人为剪裁，摘要宣读能够确认有罪的供述。对于罪轻或罪无的证据，一般不予宣读、出示，实务中，即便有些公诉人在分组出示证据时，会按照证据种类、时间顺序或犯罪构成进行简要分类，但是按照定罪、量刑单独细化出示，还是凤毛麟角。并没有完全按照《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》进行操作进行。

另外，几乎没有公诉人在庭前将“举证提纲”通过法庭向辩护律师进行交换的现象，导致辩护律师在庭审中，并不知道公诉人如何举证。只能是按照程序，由公诉人牵着鼻子走，是“兵来将挡、水来土掩”。所以如果不是辩护律师对卷宗烂熟于心，恐难当庭形成有效的质证。

之所以出现这一现状，除了法官少、案件多等诸多制约因素外，还有最为重要的制度设计的缺失。翻看《2012年解释》第二百一十八条“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见，控辩双方可以相互质问，辩论”的规定，我们不难发现，对于如何做举证指引，司法解释并没有给审判者作出具体的规定。这就难免出现公诉人庭审举证的随意性，进而导致《意见》要求“被告人有罪或无罪、最轻或最重的证据都应当在法庭上出示”的看似有序的无序状态。

《新刑诉法解释》第268条规定“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证，充分听取质证意见。对控辩双方无异议的非关键证据，举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明。召开庭前会议的案件，举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行。根据案件和庭审情况，法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引”。

「完善，值得称道之处」

《新刑诉法解释》第268条回应了《意见》“被告人有罪或无罪、最轻或最重的证据都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方质证权利”，针对之前《2012年解释》规定不足的进行了进一步完善，对控辩双方，特别是辩方的质证权起到了制度保障作用。

具体解读可以是：

1、本条第一款：“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证，充分听取质证意见”。这里锁定“定罪和量刑”，也就是紧扣“有罪和无罪”以及“最轻和最重”。针对这样的证据，用的是“一般应当”要“单独举证、质证挺起质证意见”，这就有效保护了辩护方质证权的实现。避免了控方打包举示证据，概况、摘要宣读有罪供述等给辩护带来的“措手不及”，也可以避免审判方由于不能充分听取辩方的有效质证带来的“偏听偏信”，而不能达到“兼听则明”。

2、本条第二款：“对控辩双方无异议的非关键证据，举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明”。这里“对抗辩双方均无异议的非关键证据”，采取“举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明”的方式，进行当庭出示和说明，不必采取“一证一举一质”，这样就充分实现了提高审判效率，而不再居于程序的形式要求，有效地做到了繁简有序。

3、本条第三款：“召开庭前会议的案件，举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行”。《新刑诉法解释》第二节“庭前会议于庭审衔接”对原《2012年解释》庭前会议程序进行了充实和完善，个别条款是新创。特别是《新刑诉法解释》第268条明确了对“十大事项”可以向控辩双方“了解情况、听取意见”，并“庭前会议情况应当制作笔录，由参会人员核对后签名”；第269条还特别规定了“庭前会议中，审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；对无异议的，庭审时举证、质证可以简化”。

于是，庭前会议确定情况，对庭审的审判，自然具有法律效力。抗辩双方，包括参与人员，对签字确认的庭前会议笔录，如无其他法定情形，不得反悔，否则将被驳回。

4、本条第四款：“根据案件和庭审情况，法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引”。本款起到回归审判焦点，围绕“有罪、无罪、罪重、罪轻”，即针对“定罪量刑”进行举证质证。如果偏离这一焦点，拖沓冗长，一定程度影响效率时，审判方有权进行必要的指导，让偏离依法回归“初心”。

「不足，需要进一步完善之处」

《新刑诉法解释》第268条第一款“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证，充分听取质证意见”。

1、何为“关键证据”？

《刑事诉讼法》第50条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。那么什么是关键证据？《新刑诉法司法解释》没有言明。

2、何为“控辩双方存在争议的证据”？

对于一个证据，如果控方认为没有争议，而辩方认为有争议。审判方如何把握？举例：如果一个孩子被控故意杀人，控方举证公安机关的户口簿，证明已满十八周岁。而辩方认为该证据的填报是家长为了更早获取农村口粮田而虚报。如果控方以该证据系户籍机关登记，其来源合法、与本案有关联，认为没有争议。那么这个证据的争议，是不是一个争议？“控辩双方存在争议的证据”谁来给出一个标准？

3、何为“一般应当”?

首次出现“一般应当”的表述是在2018年10月26日修订《刑事诉讼法》第201条“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外” 。之前都是“一般”就是“一般”，“应当”就是“应当”。《新刑诉法解释》在本条中再次出现“一般应当”。“一般应当”到底怎么把握？

“一般应当”到底是“可以”，还是“应当”？从法律语言角度而言，“一般”被视为任意性法律规范的范畴，其表意为一般情况下的可以作为和特殊情况下的不作为；“应当”则属于强制性法律规范的范畴，其指引行为主体必须做某种行为。而由任意性法律规范的“一般”和强制性法律规范的“应当”混搭的“一般应当”则含糊其辞，与法律确定性要求不符①。在此引用一句网络用语“臣妾真是猜不出来呀”！

对比《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第22条“对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，应当单独举证”的最高检察院出庭司法解释看，明显不足。

看来，我们都期待一个关于对“一般应当”新的再解释。

「审时度势，适时申请召开庭审会议。」

针对符合应当召开庭前会议的四种情形的案件，特别是证据材料较多、案情重大复杂，控辩双方对事实、证据存在较大争议的案件，在法院尚没有决定召开庭前会议的，辩护律师应主动书面申请召开。在庭前会议上对《新刑诉法解释》第228条涉及到的十种事项有针对性的提出申请或异议。如涉及非法证据排除，除依据《新刑诉法司法解释》外，还要有效结合《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程 （试行）》（法发〔2017〕31号）。

另外，为了庭审上有效与公诉人的举证形成有效的质证，建议在庭前会议上，主动向主持法官提出交换“举证提纲”。如果公诉人已经向法庭提供，则要求复制。这样可以根据公诉人“举证提纲”及时调整质证顺序和质证方式，或打包质证或一证一质。

「独具慧眼，发现指控核心证据是否符合定案的关键证据，要求单独举证。」

对于关键证据，《新刑诉法解释》虽没有给出明确的答案。但是笔者根据相关法律和司法解释，认为关键证据应该就是《刑事诉讼法》第六十四条规定以及“两院三部”《死刑案件证据规定》第五条规定的情形，特别是《死刑案件证据规定》第五条 “办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。

证据确实、充分是指：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；

（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；

（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；

（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：

（一）被指控的犯罪事实的发生；

（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；

（三）影响被告人定罪的身份情况；

（四）被告人有刑事责任能力；　

（五）被告人的罪过；

（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；

（七）对被告人从重处罚的事实。

对于量刑的关键证据当属《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》的第四十二条规定的符合法定量刑情节和酌定量刑情节的证据。能够证明上述定罪、量刑的证据，才能算得上是定案的关键证据。

笔者在此引用《刑事审判参考》公布案例--【第738号】晏朋荣故意杀人、抢劫案--关键证据存在疑点、无法排除合理怀疑的案件，应当宣告无罪。“本案中，指控依据的核心证据是陈国秀的陈述、晏朋荣的认罪供述，这两项证据内容均前后不一，彼此之间在关键细节上也存在矛盾，无法形成印证。在案的其他证据反映的情况与该两项证据均存在明显矛盾，不能起到补强作用。特别是在晏朋荣翻供后，全案证据无法形成完整的证据链，晏朋荣无罪的可能性远大于有罪的可能性。据此，故一、二审认定晏朋荣无罪”。

可见指控的核心证据，并不当然是符合法律规定的定罪关键证据。

鉴于罪名的不同、案件类型的不同，不同案件的定罪、量刑的关键证据，并非一模一样、一成不变。所以辩护律师要独具慧眼，善于从无罪、罪轻的角度，发现不同案件的定罪、量刑的关键证据。同时，对于这些定罪、量刑的关键证据，应坚持要求法庭采纳“应当”、说服审判法官接受“应当”进行“一证一举一质”的举证质证方式。而不是“一般应当”。

其实“一般应当”，按照笔者的理解就是“原则+但书例外”条款。原则上对定罪量刑的关键证据要单独举证。但是大家都知道，一旦“一般”越多，实践上适用起来就会越容易混乱②。如果庭审审判者用了“二般”，如何救济？所以只有“应当”更靠谱。

「谙习法理，阐释争议证据，要求单独举证。」

对于何为争议证据？《新刑诉法司法解释》也未给出明确的答案。正如上文所提，如果公诉人认为举示的证据在证据的“三性”均不存在任何法律障碍，而辩护律师则依法从“三性”的某一角度提出的异议，此时则应当一辩方的异议作为认定该证据“控辩双方存在争议的证据”。但是对于这一点，如果审判法官不予认可，势必该证据将被打包在证据组里，不能实现“一证一质”，很可能被埋没和忽略，正如“故虽有名马，祗辱于奴隶人之手，骈死于槽枥之间，不以千里称也”。

这就需要辩方充分引用法条、运用法理，阐释该证据是一份在该案中起到举足轻重的无罪、罪轻的证据，且该证据具有定案的法律效力。再举一案——张玉环无罪案。此案历时一审、二审发回重审、在一审、再二审维持原判，判决有罪。张玉环、及其家属、代理人持续申诉，最终申请再审改判无罪。案件的证据还是原卷的证据，并没有发生什么变化。变化的是控辩双方对指控的核心证据——物证的证明力，存在争议；有罪供述和物证不能吻合印证；有罪供述前后矛盾。据悉原审辩护律师也曾指出，但是主审法官并没有引起重视。

所以，对于争议证据的理解，还需要辩方多做功课。

「明察秋毫，及时查缺补漏，要求出示、宣读有利于被告人的证据。」

鉴于公诉人庭上的举证可能存在例如上文中提到“采取不正当取舍证据，回避证据矛盾的方法，在分组举示证据并非全部而是部分证据，做人为剪裁，摘要宣读能够确认有罪的供述。对于罪轻或罪无的证据，一般不予宣读、出示”等情形，针对这种情况，辩护律师应及时根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第1条“证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”的规定指出：公诉人未将有利于被告人证据全部出示。并和审判者协商，继续由公诉人出示、宣读，或是由辩方来完成。

「理直气柔，力求做到庭审的融合，不做死磕派律师。」

之前的刑事辩护中，由于办案机关在程序上时有违法行为，辩护律师以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争（多表现为审辩冲突），这样的律师被称作“死磕派律师”。随着认罪认罚制度的确立和实施，律师同仁针对刑事形式的不断变化，也不断反思，正如陈瑞华教授总结的“其实刑事辩护既是诉讼对抗的艺术，也是协商与妥协的艺术”③。时下的刑事辩护正在悄然从“对抗型辩护”开始向“协商型辩护”转变。因为作为辩方已经清晰地认识到：不管是对抗还是妥协，终归都是为了“说服”法官。

庭审上举证、质证，即便公诉人存在举证的瑕疵问题、甚至违法问题，作为辩方的我们，还是按照曾国藩的名言“话要软着说，事要硬着做”。

正如上文提到针对控方择取了部分不利于当事人的证据予以宣读，没有出示全部证据的情况，经辩方向法庭协商让公诉人补充举证或辩方宣读。如果法庭仍不同意，辩护律师应当依据《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十八条“律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录，可以作为上诉理由，或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告”的规定提出建议：将该情况详细记录“庭审笔录”。

毕竟举证是质证和认证的前提、基础，选择性宣读是对被告人的质证权的直接剥夺，因此这一违反程序法规定的做法所导致的直接法律后果应当是，对于一份证据中控方未宣读的部分，属于未经质证的证据，不能认定为证据内容从而作为合议庭定罪量刑的依据，不能在判决书中予以援引或论证。记入“庭审笔录”，就是我们为二审以程序违法为由提起上诉打牢基础。

辩护律师完全没有必要在法庭上与公诉人、法官死磕。要知道，法庭是辩护律师的舞台，更是司法者的地盘。死磕派律师被法官强行带出法庭的先例，不是个案。所以“不战而屈人之兵、善之善者也！”我们要“文斗、智斗”，而不是“武斗”。

总之，正如最高法相关负责人就新刑事诉讼法司法解释答记者问所言，《新刑诉法解释》根据刑事诉讼立法的新发展，在全面总结近年来我国刑事审判实践经验、需求的基础上，对刑事审判程序的有关问题作了系统规定，突出了“尊重和保障人权，强化诉权保障”。作为刑辩律师，应加强学习、深入领会。

利用好、运用好《新刑诉法解释》的规定，做好精准辩护，这才是辩护律师的第一要务。

索引如下：

①刊载于2020年底2期《中国公安大学学报（社会科学版）》张斌 “一般应当”之“应当”与否——兼论《刑事诉讼法》第201条的理解与调整。

②发表于《法学学术前沿》 时评¦裴炜：新刑诉法解释中的“一般”现象。

③刊载于2018年第五期《中国律师》 陈瑞华：协商和妥协的艺术。

作者丨唐学文

排版丨岛岛

校对丨deer

审核丨老斑鸠