律师很少只做一类，判例法 法官造法

商建刚在论坛上发言。 （受访者供图/图）

2022年2月，商建刚的微博重新活跃了起来。

商建刚是本轮司法改革中首位从律师中遴选出的法官，2015年8月入职上海市第二中级人民法院，此后鲜少在微博上发言。2022年初，商建刚离开上海知识产权法院，任上海政法学院副教授，开始在微博上记录对法学生的职业实训。

和2015年进入法院时一样，商建刚的再度转身引发广泛关注。

尽管商建刚就任法官时就“预告”未来想成为一名学者，但他的离任仍被一些声音解读为律师转任法官的制度“受挫”。

商建刚并不这么认为，他觉得自己在法官任上取得了不少成就：2017年起每年都有审判的案件获奖，但他最看重的却是未曾获奖的两个案件——一例是他处理的第一起群体性案件；另一例则代表他遏制法庭谎言的尝试。

任法官近7年，商建刚的言论也引起过争议。

2016年6月，“律师撕裤事件”引发网络热议，一位立案未果的律师与法警争执，法警没收其手机时撕破了他的裤子，涉事律师将自己被“撕裤”后的照片上传网络。

彼时，转任法官不久的商建刚在微博上建议涉事律师“首先要从法律专业上再思考一下”，“考虑邮寄立案、网上立案”等其他合法方式。

这条微博遭到部分律师的激烈反驳，他们认为商建刚是“被招安的律师”，“屁股一挪马上态度就变了”。

根据要求，在职法官不得擅自发表公共言论，商建刚难以继续辩论，自此逐渐淡出舆论场，并将微博名改为姓名拼音的首字母。

时隔多年，商建刚最近在接受采访时再次回应当时的争论：“我的建议是从解决问题的角度讲的，正因为我做过法官，能够理解不同办理立案的同志看问题的结论可能是不一样的，所以建议他换个窗口，或者换一种方法，实现立案的效率远比造舆论效果高。”

“我是带着积累下的大量问题进入了学术界。”2022年4月11日，商建刚接受南方周末记者专访，就法律职业共同体和法律教育等话题表达看法。

“调动是有点难的”

南方周末：你为什么选择去学校任教？

商建刚：我刚进法院时就表达这个愿望，当时也给自己设定过一个目标——审理1000个案子，7年下来已经远超过这个目标。在这个过程中，我积累了大量的问题，自己又非常喜欢研究，现在就要带着这些问题进入学术界。

南方周末：到上海政法学院报到后工作上有什么安排？

商建刚：这个学期学校没有给我排课，让我做一些讲座，我就开展了一个面向全校学生的实训项目，训练学生的基本能力，目的是让参加项目的学生能够找到一份工作——这个项目其实跟我以往训练律师助理和法官助理的方法类似，不过学生在校三年到四年，我可以把它分解得更慢，这样他们毕业后就是合格的律师助理或法官助理。

南方周末：你从法院调到高校的过程顺利吗？

商建刚：引入法官、检察官进入学校成为师资力量是大的政策方向，学校对我是非常欢迎和高度认可的。

但具体落实到怎么调动是有点难的。比方说，我在法院是三级高级法官，到学校之后应该对应什么职称？

学校主要考虑过往发表的学术论文，我近三年在《人民司法》杂志上发表了四篇论文，这是司法系统最权威的期刊，但它不属于C刊，不被学界认可。但我还在其他学术刊物发表过论文，参与了一项国家社科基金，审理过的多件案件获奖，是多所高校的兼职硕士导师，有从事教学的经验，因此最后综合考虑我的学术能力、带教能力、研究能力予以评定为副教授。

我认为应该制定一套考核实务界人士学术能力的规则，虽然实务界人员的学术论文发表可能并不丰富，但可以从他们撰写判决书、在本领域发表调研文章、从事学生带教的经验等方面，着重考察其科研能力和教学能力。

南方周末：很多人都是通过那张讲座海报得知你的近况，讲座名是“法律人的职业规划”，你跟学生讲了些什么？

商建刚：主要还是一些经验，因为我亲身经历过律师的成长过程，又做过法官，所以能讲得比较具体。比方说你要成为一个律师助理或者一个法官助理，应该要具备哪些能力？这些岗位是怎么考核的？应该怎么样去适应岗位？这些岗位有哪些风险？

“有人说我判法太‘超前’”

南方周末：近7年的法官生涯中，你最看重的判决是哪一件？

商建刚：我在2017年的一个判决中，实现了类似于“法官造法”的功能，这在基层法院非常罕见。

当时我承办了一起技术合同纠纷案件，刚开始审理时，合议庭就以书面形式向当事人释明了在相似案例中的裁判理由，即当事人应当如实陈述，如果没有遵循诚实信用原则，应当承担对方当事人为此负担的额外诉讼成本。

案件审理过程中，原告委托的代理人没能对提交的证据进行审慎核实，将被告工作人员的日志作为原告的证据提交，没有遵守民事诉讼法诚实信用的基本原则。据此，虽然被告没有提起反诉，基于被告在法庭上的主张判决原告赔偿被告律师费。

南方周末：为什么看重这件判决？

商建刚：这个判决是想解决一个长期困扰法官的问题——当事人在法庭上说谎，法官内心觉得当事人在说谎，或者有理由怀疑其说谎，但很难施加惩罚。

所以我在案件开始时就约法三章，要求他们签一个如实陈述保证书，如果你说的话是虚假的，而且对方拿出证据来证明你撒谎的话，那么对方证明你撒谎的所有成本由你来承担。

当时，很多法官、律师看到我这个观点觉得我的判法太“超前”，认为被告没有提起这项诉讼请求，法官竟然能判原告赔偿被告？

但实际上，原告是在滥用诉讼权利，且案件开始时已经“有约在先”，双方都向法庭作了如实陈述的承诺，接受了违反如实陈述承诺就赔偿对方合理费用的诉讼机制。

2021年6月，最高人民法院就上海市高级人民法院提交的一份请示作出批复，内容与我当时作的判决书中的裁判主旨一致。相对于最高法院来说，基层法院法官没有造法功能，但可能只有像我这样具有律师背景的基层法官才会作出这样“超前”的判决。

南方周末：你当法官很注重让当事人满意，你认为公正与满意的关系是什么？

商建刚：我注重让当事人双方都感到满意，并且我认为这是可能的。首先法官要通过证据把事实搞清楚，事实查清楚了，90%以上的当事人就服了。

事实只有一个，观点可以各执一词，法官应该将其记录在案并一一点评，充分说明判决理由，要么有明确的法律依据，要么有类似的先例，或者说有相应的学理来支持你的判决。

我认为当事人不是说一定要胜诉才会满意，他一定是认为法官不公正才会不服啊，为了消除这种误解，法官不仅要公正，还必须展示公正。

南方周末：展示公正具体指什么呢？

商建刚：我形成了一套具体的做法。诉讼开始之前我会先把程序问题讲清楚，比方说当事人可以通过发电子邮件和写信的方式与我沟通，或者打电话给我的法官助理，由助理跟我报告，并且一方发给我的文件我都会同步发给另一方。

我就是用这一套方法来展示公正的，我专门写了一份民事诉讼法律提醒，里面就把这些事情讲清楚，并且要让当事人签字确认。这既是自我保护的方法，也是与当事人建立信任的过程，把这些事情做到位，当事人怎么可能去投诉法官呢？

南方周末：在双方当事人满意这方面，你印象最深的案件是什么？

商建刚：2016年，我刚当法官不久，判了一个多方满意的案子。当时一个互联网私募基金起诉一家开发商，表面上看只是一个金融借款纠纷，但其实两头都涉及群体问题，一边是基金里的中小投资人，另一边开发商的房子已经预售给208户业主了。

当时一些同事建议我当作金融借款纠纷赶快判掉，但我想如果就这么判掉，这个案子肯定会上诉，另外会造成很多信访，所以我建议把208户小业主追加进来共同处理。

这个事情确实很复杂，涉及代表人诉讼，208户小业主都要出具委托函，他们的情况也千差万别，有的备案了，有的没备案，有的付了小定金，有的付了大定金。

后来我发动这208户业主选代表，分4类选择了4个代表人，材料堆了小半个房间，我指定了一个房间，让他们把这208户的资料做成表格，再找另外一批业主做核对，最终通过发动当事人的办法把这个事情都搞清楚了。

最后做了一个平衡各方利益的安排，基本按照我的判决思路去做了调解，私募基金、开发商和小业主都同意调解，所以叫“三方满意”。

这个事情给了我很大鼓励，我从此不担心去做一些有风险的调解，因为我相信我有能力把这个车开好，这个车就是民事诉讼法。

“法律共同体之间一定要流动起来”

南方周末：2016年的采访中，你曾预计未来律师当法官不会成为新闻。但目前来看，从律师中选出的法官仍然很少，你觉得是为什么？

商建刚：这里有两个原因，一个原因是法官的要求很高，符合要求的律师比较少。另一个原因是符合要求的律师中，愿意吃苦的很少。

法院对于从律师中选法官的要求是很高的，比方说要求你当律师期间零投诉，要看执业期间办过什么重大案子，是不是一个知名律师，有没有写过论文，法院据此来判断你的审判能力。

符合这些条件的，大多是事业有成的大律师，没有几个愿意再去折腾，来吃这个苦。我当了法官之后，需要亲力亲为地看材料，整理文书，写判决，就是做一个“扫地僧”。

南方周末：我们注意到最近几次遴选中，出现了一些基层法院的普通法官岗位，这些岗位对执业年限和经验的要求都低一些，大部分只需8年以上律师经历。

商建刚：我认为从律师中选法官还是要在最高法和中高级法院做，不建议在基层法院这么做。

在我看来，法官可分为两类，一类是职业法官，包括了大部分毕业就进入法院的法官，他们以此作为职业，并寻求级别的晋升，这类法官是比较容易被体制化的；另一类是职务法官，我认为自己就属于这一类法官，愿意用自己积累的经验，作出独立的判决。

一个只工作了8年的律师还没有完成自我建设，人生观、价值观和整个业务能力都还不成熟，这时就进入法院很容易就变成一个公务员化的法官，和从法官助理当中选拔的法官没有什么不同，不符合制度设计目的。

所以我的建议是，从律师中选拔的法官，应该是在短时间内就可以自主办案的独立法官，如果说他办案时上面还有个审判长，那可能会非常不适应，因为大家看案子的思路的确是不一样的。

南方周末：也有人认为法官审判的独立性不足，导致律师从事法官的意愿较弱。你的感受如何？

商建刚：我当法官期间没有被干预过，也没有人跟我打过招呼。我的感受是这样，除非你自己想被干预，你去请示、汇报，那上级自然要回复，案件自然也就受到干预。如果你足够有底气，直接判掉就好了，当然也需要自己为判决负责。

南方周末：围绕从律师中选法官，很多专家都强调要制定一些配套政策。作为过来人，你觉得最需要的配套是什么？

商建刚：首先要回答的问题是“为什么要选一些律师进来当法官”，很多地方还是为了交一份改革作业才做这件事情，而没有去思考这些有律师经历的法官到底应该发挥什么作用。

举个例子，法院自己培养的法官和从律师中选出来的法官，目前做着完全相同的事情，适用完全相同的考核机制和管理模式，这就相当于你从社会上找来一个人，把他改造成公务员，那为什么不直接从系统内找一个人呢？

我认为律师当法官最大的优势是办案能力强，法院在管理和考核的时候应该给这样的法官多配备助理，同时要求他们办更多的案子。

再比如说，当过律师的法官通常有比较强的当事人接待经验，那么这些人是否可以在审判工作之余，去做一些诉讼服务中心的工作呢？但这些涉及岗位和部门之间的协调，需要相应的配套机制来尽可能发挥这群人的作用。

南方周末：尝试了三种不同的法律职业后，你对“法律共同体”这个词有什么新的体悟？

商建刚：司法改革的目标是司法透明，通过透明来捍卫司法公正，而不是把鸿沟搞得越来越宽。法律共同体之间一定要流动起来，有助于不同职业之间相互理解，有助于避免阶层固化，一个法官如果做过律师，他在法庭上就不可能特别不认可律师，反之亦然。因为你亲身经历过这个岗位，你才能理解这个岗位的难处，才能设身处地地换位思考。

比如我既做过律师也做过法官，法官的一些行为，从当事人的角度看是不可理解的，但我能够去理解这个原因，反之亦然。

就拿律师撕裤事件来说，我不会认为这个立案经办员能够代表整个法院，因此不会以偏概全地把这件事上纲上线。

总之，法律共同体的发展需要找到新方法、新措施，尽量做到司法的透明，建立起共同体之间一种正当的交流机制。

南方周末：你会建议学生从哪个岗位做起？

商建刚：我希望他们从律师开始，走一条像我这样的路，做律师时培养很好的口碑，在这期间完成博士学位，同时发表一些论文，实现财务自由，避免投诉，这样很可能通过遴选制度去做法官。如果还想进一步地丰富自己，也可以去高校做教学和研究。

南方周末记者 李玉楼