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对于缓刑考验期内发现漏罪如何处理的问题，刑法第七十一条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

该条规定应当“撤销缓刑”，但是并未规定撤销“原审判决”，而仅仅是原审判决中的缓期执行部分。原判决认定的罪名和主刑部分并不因此撤销或更改。这一点基本上没有异议。

但是根据上述规定，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条规定的方式数罪并罚时，是否还可以决定执行缓刑？尤其是后罪较轻、仍然有可能适用缓刑的情况下，合并执行是否必然执行实刑，法律并未明确规定。实践中对此也有不同的理解和操作。

首先需要明确的是，对于在缓刑考验期内重新犯罪的，无论理论还是实践中，均一致认为，在缓刑考验期间重新犯罪，已经表明了行为人既没有遵守缓刑考验期间的相关规定，没有悔罪表现，更显示出其个人具有严重的社会危害性。因此，对于重新犯罪的，数罪并罚后一般都应当执行实刑，不适用缓刑。

这里只讨论在缓刑考验期内发现漏罪的情况。实际中两种观点：

第一种观点认为：缓刑考验期内发现漏罪，撤销缓刑，数罪并罚后，不能再次判决适用缓刑。持此观点的人认为缓刑考验期内发现漏罪，说明罪犯认罪态度不好，不能在判决宣告以前如实供述自己所有的犯罪，不符合判处缓刑所需要的悔罪要件，故不能再次适用缓刑。

第二种观点认为，缓刑考验期内发现漏罪，撤销缓刑，数罪并罚，只要是符合判处缓刑的条件，依然可以适用缓刑。

刑法学界权威张明楷教授对于缓刑期间犯新罪和发现漏罪的观点是：

（1）被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内犯新罪的撤销缓刑，对新罪作出判决，先减后并后即使决定执行的刑法符合适用缓刑的条件，也不得再宣告缓刑。

（2）被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内发现漏罪，先并后减后符合缓刑条件的仍然可以再次宣告缓刑。

我们同意张明楷教授的这一观点：如果符合缓刑的条件，并不能一概不予适用缓刑，仅仅依据“在前罪审判过程中没有如实供述全部的罪行”的理由，就剥夺其适用缓刑的权利，不仅难以做到罪责刑相适应，也不符合刑法的谦抑性，属于对刑法条文的不当扩张解释。理由是：

一、《刑法》并未明确规定，此种情况下不允许适用缓刑。有论者认为，依据《刑法》第七十七条主张，在缓刑考验期内违反相关监管规定，都应当撤销缓刑，执行原判刑罚。因此新发现的漏罪，是比违反规定的违规行为更加严重的行为，更不应当继续适用缓刑。我们认为，这种说法属于不恰当的类推解释，有违罪刑法定原则。

《刑法》第七十七条规定的是缓刑的撤销及其处理：

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

首先，该条第一款规定的是缓刑执行过程中所出现的新的犯罪或者漏罪时，需要撤销缓刑，与后罪一起进行数罪并罚，重新决定执行的刑罚，而不是规定数罪并罚之后如何确定宣告刑的问题。更没有规定不得再次适用缓刑。

其次，从时间上看，该条第二款规定的是缓刑考验期内新出现的违反监管规定的行为，而并非考验期内发现漏罪的问题。

第三，在没有条文明确规定不得适用缓刑的情况下，最终是否能够适用缓刑，还应当依据缓刑的适用条件确定，而不应当增加法律规定之外的附加条件。

二、根据《刑法》第七十二条规定，被告人具备所列举的条件之一的，应当宣告缓刑。该条是适用缓刑的唯一条件，其中并未排除“缓刑考验期内发现漏罪”这一情形。

《刑法》第七十二条规定：

对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

也就是说，除了刑期因素外，决定对被告人宣告缓刑应当考虑的是：（1）情节是否较轻；（2）是否有悔罪表现；（3）有没有再犯罪的危险；（4）对居住社区有没有重大不良影响。

首先需要明确，新发现的漏罪并不属于“再犯罪”，而只需要考量被告人此后有没有再次犯罪的可能性。我们不能当然推定，被告人在前罪的审判过程中“没有如实供述”全部的罪行，甚至有可能出现其他的遗漏罪名，就以此先入为主地进行有罪推定，不予适用缓刑，或以此认为被告人有再次犯罪的可能性。

如果被告人确实有悔罪表现，能够很好地认罪悔罪，及时退赃退赔，寻求被害人谅解，弥补损失或者有其他足以证明个人社会危险性小的证据，经过所居住的社区进行调查评估，认为没有重大不良影响的，当然可以综合量刑，并对其宣告缓刑。

三、关于“发现”漏罪的时间点或者说“发现标准”的问题。

如果对漏罪的立案，或者被告人主动投案或者被抓获等事实发生在缓刑考验期内，但是对漏罪进行审理的时候，缓刑考验期已经届满。按照“未经法院判决任何人不得被认定为有罪”的原则，此时是否需要撤销缓刑？

我们认为，“发现”是一个客观的、逐步深入的过程，只要是从有证据证明犯罪分子本人实施了该犯罪行为到对该犯罪行为的审理过程，其中任一时间点处于“缓刑考验期内”即可认定系在缓刑考验期内发现漏罪，并按照《刑法》第七十七条第一款的规定处理。

反之，如果说仅仅发现了漏罪的线索，但是并无证据证明是处于缓刑考验期内的行为人实施的，等到确定其为犯罪嫌疑人的时候，缓刑考验期限已经届满，就不能认定为属于“发现漏罪”。当然也就不能撤销缓刑，进行数罪并罚。

此外，对于所发现的漏罪与前罪是否需要为不同种类，法律对此没有规定。

根据1993年4月16日《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》：

人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。

这里还有一种可能性是，犯罪嫌疑人已经如实供述，但由于各种客观原因，办案单位未能一案处理，而是在判决之后追加起诉的，也应当严格按照规定和有利于被告人的原则，认定为漏罪，而不能通过法律监督程序解决。

当然，这里所说的漏罪，指的是能够单独构成犯罪的行为，而不仅仅是尚未独立构成犯罪的事实。尤其是针对前后同一罪名的情况下，如果说后续发现的“遗漏事实”单独无法构成犯罪，而需要与前罪一起合并评价才能认定为犯罪，则不应当视为“漏罪”。更不能当通过审判监督程序处理。

因为如果累计前罪、后罪的犯罪数额、情节，如果达到量刑升档的条件，显然对被告人不利；如果未达到量刑升档的条件，由于“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”，那么不加重原判刑罚又显然放纵了犯罪。因此，再审既不符合法律规定，也可能导致量刑畸轻畸重。

四、对于该等情况，最高人民法院曾经有过批复，实践中也有法院做出过类似的判决可资借鉴。

最高人民法院在1985年8月21日发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（法（研）发〔1985〕18号）中规定：对漏罪和前罪数罪并罚后，如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，且已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。

虽然根据最高人民法院2013年1月14日所发布的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》，上述文件已经失效，但关于废止理由的说明为：答复依据已被废止，不再适用。

而现行刑法并未明确禁止漏罪撤销缓刑数罪并罚后仍适用缓刑，故可以参照该文件精神，综合全案考虑刑期以及是否适用缓刑，实现罪责刑相适应。

根据最高人民法院裁判文书网，我们查询到相关法院继续适用缓刑的判例。

例如：重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法刑终字第00245号刑事判决书认为：鉴于胡某有自首情节，在二审中积极赔偿被害人王某的经济损失，并取得其谅解，认罪态度好，且没有再犯罪的危险，并对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其减轻处罚并适用缓刑。

再如，浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424刑初1号刑事判决书认为：考虑到被告人诸某某犯罪情节较轻，又系在校学生，且有悔罪表现，数罪并罚后仍符合缓刑的条件，可采纳辩护意见，对其适用缓刑。

此外，对于“被告人如实供述”的问题，很多反对论者认为，正是因为被告人在前罪的办理中未能做到“如实供述全部的犯罪行为”，才导致判决后出现漏罪的情形，因此，既然其没有做到如实供述，则属于没有悔罪表现，不应当对其再次适用缓刑。

对此需要说明，出现漏罪的原因有很多，而并不仅仅是由于被告人在此前没有如实供述。

实践中如果案件涉及人数众多，调查取证范围广，侦查机关调查取证短期内取证困难，或者被害人怠于行使权利，不积极报案，侦查机关确实难以及时取得充分证据，而这种情况并非被告人故意隐瞒（也有可能被告人已经供述，但是由于证据不足而难以认定）。公诉机关客观上确实无法一并起诉，此时，办案单位往往采取另案处理的方式，而法院基于中立性立场，仅仅审理公诉机关指控的事实，在法律上没有问题。

对于在判决之后又取得相关证据，如果达到起诉条件，公诉机关有权力也有义务再次起诉。而此时，在程序上也不属于再审，而是合并审理。

类似判例有：北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2581号刑事判决。朝阳法院认为：

在同种漏罪并罚时，需要考虑个案的具体案情、漏罪形成的原因及刑法分则的规定。非法吸收公众存款罪属于涉众案件，涉及大量集资参与人，集资参与人报案时间有先有后、有早有晚，甚至有些集资参与人怠于行使权利，不积极报案。在判决宣告后，发现新的集资参与人系正常现象，一般并非被告人有意隐瞒所致。故，在决定并罚结果时，应当按照全案数额同时以一罪判决时的量刑结果来确定，避免因分开判决而造成的罪责刑失当。

四被告人刑罚执行期间发现漏罪，依据《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》：不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。故，对四被告本次非法吸收公众存款罪与前次非法吸收公众存款罪，应当按照主刑限制加重，附加刑合并执行的原则并罚。

在《人民法院报》2016年6月16日第七版，重庆市北碚区人民法院唐荣璠法官所发表的《如实供述而未被一案处理的属于漏罪》一文中，也有类似的思路和论述。

当然，在实践中也有很多法院采取不适用缓刑的态度，数罪并罚后判处实刑执行。

在此，我们也希望最高法院能够充分重视这一问题，通过发布司法解释或指导性案例的方式，对这一问题进行统一的规范，做到科学、有效地追究犯罪，以实现罪责刑相适应，避免出现无意间损害被告人权益的不当量刑。

作者：张文平北京嘉润律师事务所