偷窃罪，盗窃以案释法

罗马十二表法中，将偷窃罪分为现行盗窃（Furtum manifestum）与非现行盗窃（Furtum nec manifestum)。关于现行、非现行之区分标准，罗马法学家各执己见，说法不一。第一种标准，盗窃行为发生中被发现、逮捕者，为现行盗窃，盗窃行为终了后被发现者，为非现行盗窃。

第二种标准，则以是否在现场被发现为区别。第三种以犯人将赃物运至目的地前未被发现作为非现行盗窃之要件。第四种标准，犯人偶尔携带赃物时被发现、逮捕之时，亦为现行盗窃。盖尤斯采纳第二种标准，而优士丁尼大帝采用第三种。总而言之，以盗犯之逮捕发生在现行中或现行后作为区分标准，并不似近代法律般，采用以盗窃方法区分为强盗、偷窃之分类法，此点须得留意。

然而更应留意者，乃现行盗窃与非现行盗窃，两者刑罚之轻重大相径庭。现行盗窃犯若为自由人，则受答刑，盗窃犯若为奴隶，先受答刑，后处以死刑。然而，非现行盗窃者，不过令犯人支付被害者盗品金额两倍之赎金即可。虽为同一犯行，仅因逮捕时间差异，便设轻重分明之刑罚，趣旨何在？

以近代想法度之，终归不得其解，然而，若以法律进化之理法思之，了解法律乃私力公权化而得以催生，此难题便迎刃而解。盖初期之刑法，因国家代替个人复仇而产生。倘若设刑法为国法之目的，乃为禁私斗，令社会成员依赖社会之公权力制裁，那么公权力制裁之方法，必须压制个人行私力制裁之意愿，以国家刑罚满足之。个人如何满足？恐怕只得以类似私力制裁之方法、程度，令犯人痛苦，方才能满足被害者。请诸位想象，假设如今国法未存，盗犯交由被害者私力制裁。

被害者若现场擒拿，或追捕到盗犯，定会于盛怒之下殴打之，后杀之或掠为奴隶虐待之，此番举止，于原始社会中亦为人之常情。此外，被害者若发现盗犯穿着所盗衣物，招摇过市，即便非所盗当日，被害者之愤怒亦强于其他场合。然而，倘若犯人事后被捕，被害者之感情已极大缓和，稍加叱责，并处以赔偿金，或许便不了了之。故原始刑罚中，盗窃罪之公权力制裁若不斟酌此点，不严格区分，便不足以替代私力制裁。

以被害者之血冷热差异为量刑之尺度，罗马十二表法设如此奇异之规定，可视其为法律进化过程中必有之现象。