抵押合同，签订抵押合同但未办理抵押登记的抵押...

实践中，抵押合同签订后抵押登记办理前，银行将贷款发放出去了，抵押人却不配合办理不动产抵押登记。此时，银行是放弃该抵押物，还是有其他维权措施？

一、未办理抵押登记的法律后果

《九民纪要》第60条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”《〈民法典〉有关担保制度的解释》第46条继承了《九民纪要》的上述精神。对该条规定的理解和适用主要有三方面：

1.不动产抵押未进行抵押登记不影响抵押合同效力。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力与物权效力。根据该条的规定，不动产抵押未进行抵押登记的，抵押合同有效。《民法典》第215条继承了《物权法》第15条的精神。

2.不动产未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。抵押合同有效，不动产抵押权是否设立？依照《民法典》第402条的规定，以法律允许的不动产办理抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。所以，签订了抵押合同未办理不动产抵押登记的，抵押权未依法设立，抵押权人不享有优先受偿权。

3.不动产抵押合同有效，抵押人应继续办理抵押登记或在约定的担保范围内承担责任。

二、未办理抵押登记的救济措施

依照《〈民法典〉有关担保制度的解释》第46条的规定，未办理不动产抵押登记的，抵押人责任的认定分为三种情形：

（1）债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。该种情形的前提是抵押物具备办理抵押登记的条件，因各种原因而未能办理。

（2）抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，若抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担相应赔偿责任。

（3）因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担赔偿责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。就第三种情形中抵押人承担的“责任”，其性质和范围作何理解？最高人民法院对《九民纪要》第60条解读为，未办理抵押登记，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定为连带责任，那么认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。所以，抵押人在债务人不能清偿时承担的是补充赔偿责任。所谓补充责任，对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务的，由抵押人承担责任。笔者认为，在最高人民法院对此作出明确解读前，应按照补充赔偿责任理解。关于第二种补救措施中的保险金、赔偿金，笔者理解也应参考第三种救济措施的赔偿性质，即该赔偿责任属于补充赔偿责任。

三、实务提示

提示一：贷前认真审查抵押物。债权人要审核抵押物是否具备办理抵押登记的各项条件。如果经审查具备办理抵押登记，因抵押人的原因导致无法办理，为防止抵押物为他人顺位抵押或被其他债权人查封，建议及时起诉并保全抵押物。

提示二：完善信贷流程。建议银行将信贷流程规范化，办理流程为：签订合同→办理抵押登记→信贷审批→放款审查→发放贷款。避免先发放了贷款，抵押人不配合办理抵押登记，导致债权人被动局面。

提示三：建议完善合同条款。连带责任需由法律规定或合同约定。当抵押合同签订后，非因抵押权人的原因未办理抵押登记，在抵押合同中约定抵押人承担连带责任，能有效保障抵押权人的利益。建议在《抵押合同》“抵押人承诺与保证”一节中增加如下条款：

抵押合同签订后，因抵押人未如实告知抵押物存在权利瑕疵或拖延办理等原因，导致无法办理抵押登记，抵押人应对本合同所担保的主债务承担连带清偿责任，保证期间自主债务履行期限届满之日起三年。