确认之诉，执行异议之诉被告的确定

【说明】

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【裁判要旨】

在案外人执行异议之诉中，无论案外人是否对执行标的提出确权的诉讼请求，审查实体权利的归属和性质，都是判断能否排除执行的前提和基础，如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院应当进行审理，且一并作出裁判。故隐名股东对强制执行显名股东股权提出执行异议之诉时，可以同时请求法院确认其股东资格。

以上为本案法律关系图

【关联法条】

公司法T32：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人

【诉讼主体】

上诉人（原审原告）：谢某。

被上诉人（原审被告）：卢某。

被上诉人（原审被告）：施某。

被上诉人（原审被告）：邓某。

被上诉人（原审第三人）：刘某。

被上诉人（原审第三人）：郭某。

被上诉人（原审第三人）：乙公司。

被上诉人（原审第三人）：廖某。

被上诉人（原审第三人）：甲公司。

被上诉人（原审第三人）：徐某。

被上诉人（原审第三人）：颜某。

被上诉人（原审第三人）：滕某。

【基本案情】

上诉人谢某因与被上诉人卢某、施某、邓某、刘某、郭某、乙公司、廖某、甲公司、徐某、颜某、滕某案外人执行异议之诉一案，本案现已审理终结。

【上诉人谢某请求】

一、改判谢某持有甲公司4.5%的股权，由甲公司向谢某签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理股东变更工商登记；

二、改判撤销江西省高级人民法院（2015）赣执异字第3*号执行裁定书，停止对郭某持有的甲公司4.5%股权的拍卖执行；

三、两审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：

首先，一审判决根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，以“……隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利”为由，作出驳回谢某诉请停止对郭某持有甲公司4.5%股权强制执行的请求，系适用法律错误。谢某并非一般意义上的隐名股东，完全具备了甲公司股东的条件和资格。卢某等人也不属于《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款中规定的第三人。

其次，一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条的规定，认为谢某要求在该案一并确认其股东资格的诉讼请求不能成立，同样系适用法律错误。谢某在诉状中已明确要求甲公司承担民事责任，一审法院如认为谢某将甲公司列为第三人不妥，应当释明，要求谢某将甲公司变更为被告，而不能仅仅以未将甲公司列为被告的程序问题为由驳回谢某的诉讼请求。

另外，执行异议之诉和确认之诉虽属不同性质的诉讼，但最高人民法院已明确规定案外人可以在提起执行异议之诉的同时提起确认之诉。

【被上诉人卢某、邓某辩称】

一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；

二、谢某的出资系融资借贷行为，不是受让股权行为；

三、谢某不是甲公司实际出资人，也不是甲公司股东，无权要求确认股东资格，无权提起执行异议之诉；

四、谢某提起执行异议之诉，同时要求确认股东资格，系两个不同的诉，不能同时审理。

施某、刘某、郭某、乙公司、廖某、甲公司、徐某、颜某、滕某未作答辩。

【原告谢某请求】

一、撤销江西省高级人民法院（2015）赣执异字第3*号执行裁定书，停止对郭某持有的甲公司4.5%股权的拍卖执行；

二、判决确认其持有甲公司4.5%的股权（价值1198万元），由甲公司向其签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理股东变更工商登记。

【一审查明】

2010年10月14日，颜某与郭某签订《联合竞买地块协议》约定，公司注册资金1000万元，颜某持股51%，郭某持股49%。若能竞买到西城区FI-04-3地块，则成立公司。在保证金筹措时，颜某出资1200万元，郭某出资800万元。颜某任董事长，郭某任总经理，双方还对公司运作过程一系列相关问题作出了约定。赣州市开发区国土资源局FI-04-3土地登记档案中相关资料FI-04-3土地交易结果公告、土地交接协议书、成交结果的情况汇报、公开出让国有土地使用权结果报告表等证实，颜某、郭某代表甲公司竞拍取得土地并办理相关的手续。2010年11月9日，甲公司成立。股东为颜某（出资额310万元，出资比例15.5%）、滕某（出资额710万元，出资比例3*5.5%）、郭某（出资额490万元，出资比例24.5%）、徐某（出资额310万元，出资比例24.5%）。2012年2月18日甲公司出具《出资证明》，对上述四位股东出资数额予以确认。2013年12月25日甲公司章程修正为公司注册资本由2000万元修改为3000万元，股东颜某（出资额515.2740万元，持股比例17.18%）、滕某（出资额1180.223*5万元，持股比例39.34%）、郭某（出资额490万元，持股比例16.33%）、徐某（出资额814.5025万元，持股比例27.15%）。

郭某、徐某、谢某及案外人黄承永四方签订《联合竞买地块协议》，约定四方联合竞买西城区FI-04-3地块，各占公司12.25%股权。该协议没有具体时间，其中内容多数与2010年10月14日颜某与郭某签订《联合竞买地块协议》相同。2010年11月9日，郭某、徐某、谢某及黄承永四方签订《协议书》约定，因已取得相应的地块，公司名称为甲公司，郭某、徐某邀请谢某、黄承永投资入股，就前述协议补充修改如下：项目总投资2.6亿，根据郭某与颜某签订的协议，郭某占项目49%股份，郭某、徐某、谢某、黄承永股份比例分别为23.5%、22.5%、2%、1%，四方据此分享盈余，并以出资额为限承担亏损；谢某、黄承永不参与该项目的经营管理，由郭某、徐某代表参加管理；郭某、徐某收到谢某、黄承永的入股款后，出具出资证明书；郭某、徐某领取公司项目红利后三日内，按照股份比例将谢某、黄承永的红利转账至谢某、黄承永的账户内。2011年1月2日郭某、徐某、谢某签订《补充协议书》约定：四人股份调整为，郭某从其23.5%股份中拿出4.5%给谢某，徐某从其22.5%股份中拿出3.5%给谢某，黄承永持有股份1%不变。郭某、徐某、谢某股份比例分列为19%、19%、10%；该协议作为谢某取得公司股份比例的合法依据，不管公司或法律规定是否承认谢某的股东身份，郭某、徐某均承诺按谢某股份比例将公司应分配的红利支付给谢某；郭某、徐某代表谢某参加公司董事会，应将会议内容告知谢某，也可邀请其参加；如因该协议的履行产生纠纷，造成谢某退出股份，郭某、徐某应分别将投入其名下的出资额返还给谢某，公司资产增值部分变现支付，如公司资产贬值，谢某按股份比例承担亏损。2011年1月12日至1月14日，谢某按照上述协议约定，以谢优红、谢艳辉名义分别通过中国邮政储蓄银行、中国农业银行、江西省农村信用社、中国工商银行分15笔将1198万元投资股金款付给郭某。2011年1月14日，郭某向谢某出具《出资证明书》，写明收到该1198万元投资款。徐某2010年11月8日出具《出资证明书》，认可收到谢某495万元投资款，2011年1月14日出具《出资证明书》，写明收到谢某93*5万元投资款。

2013年1月24日，卢某、施某、邓某与郭某、刘某、乙公司民间借贷纠纷一案，江西省高级人民法院经审理作出（2012）赣民一初字第5号民事调解书结案。之后卢某、施某、邓某向该院申请执行，2014年1月17日该院作出（2014）赣执字第1－1号协助执行通知书，查封郭某持有的甲公司24.5%的股权，2014年4月29日该院作出（2014）赣执字第1－1号执行裁定书，评估、拍卖郭某持有的甲公司24.5%的股权，2015年1月12日该院委托江西惠普资产评估事务所有限责任公司对郭某持有的甲公司24.5%的股权进行评估、拍卖。2015年5月4日该院委托江西汇通拍卖有限公司对郭某持有的甲公司24.5%的股权进行拍卖。谢某于2015年5月18日向江西省高级人民法院提出执行异议申请书，要求中止对郭某持有的甲公司24.5%股权的拍卖或保留属于谢某的4.5%股权份额。该院2015年6月3日作出（2015）赣执异字第3*号执行裁定书，裁定驳回谢某的异议。谢某遂提起执行异议之诉。乙公司、刘某不服江西省高级人民法院（2012）赣民一初字第5号民事调解书，向最高人民法院申请再审。2015年11月16日最高人民法院以（2014）民申字第1130号民事裁定书驳回了乙公司、刘某的再审申请。

另查明，谢某诉郭某合伙协议纠纷一案，谢某主张解除双方相关的协议，并要求郭某返还投资款1198万元及利息。江西省赣州市中级人民法院于2014年11月19日作出（2014）赣中民四初字第85号民事判决，判决解除双方签订的协议，郭某返还谢某投资款1198万元及利息（按月利率2%计付）。谢某对该判决并未上诉，郭某上诉，认为双方不是投资关系，而是代持股关系，谢某系甲公司的股东。江西省高级人民法院于2015年4月15日作出（2015）赣民一终字第38号民事裁定，将该案发回重审。谢某与郭某合伙协议纠纷一案重审后，因江西省高级人民法院正在审理案外人执行异议之诉一案，谢某以案外人执行异议之诉一案的结果将决定谢某在合伙协议纠纷一案中诉讼请求的调整，进而影响案件的审理为由，向江西省赣州市中级人民法院申请中止审理。2015年11月9日江西省赣州市中级人民法院裁定谢某与郭某合伙协议纠纷一案中止审理。

【一审认为】

该案争议焦点为：

一、关于谢某提起的股东资格确认之诉与执行异议之诉能否合并审理的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”，该案系执行异议之诉，谢某在提起执行异议之诉的同时，又提起股东资格确认之诉，谢某的诉讼请求中涉及两个法律关系，一是谢某与郭某、徐某、颜某、滕某之间存在的股权确认法律关系，二是谢某对抗外部债权人卢某、施某、邓某对股权申请强制执行的执行异议法律关系。对股权确认方面的请求而言，属于公司股东资格确认纠纷，根据《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的相关规定，如谢某提起股东资格确认之诉，应当以甲公司为被告，郭某、徐某、颜某、滕某作为第三人，而该案当事人卢某、施某、邓某、刘某、乙公司等与该诉并不存在法律上的利害关系，不是该确认之诉适格的诉讼主体。该案系执行异议纠纷，根据我国民事诉讼法的相关规定，该案与股东资格确认纠纷不属于必要的共同诉讼，二者为不同的法律关系，不宜合并审理。同时该案现有证据表明，谢某投入郭某名下资金共计1198万元，对此谢某已在江西省赣州市中级人民法院提起合伙纠纷之诉，故谢某与郭某之间是债权债务关系还是代持股（隐名股东）关系，应另案解决。谢某要求一并确认其股东资格的诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。

二、关于谢某提出停止执行甲公司股权的诉讼请求及理由能否成立的问题。该院认为，《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。根据该案现已查明的事实，甲公司在工商登记中记载的股东为郭某、徐某、颜某、滕某。卢某、施某、邓某依另案生效调解书向法院申请冻结并强制执行郭某在甲公司的股权，有事实和法律依据。因此，该案中，谢某是否为甲公司的隐名股东，不影响卢某、施某、邓某实现其请求对郭某股权进行强制执行的权利主张。故谢某关于停止对郭某所持有甲公司股权强制执行的请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决驳回谢某的诉讼请求。案件受理费93680元，由谢某负担。

【二审认为】

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：

一、谢某主张确认其股东资格的诉讼请求是否应当在本案中进行审理

一审法院认为两个不同的法律关系不能在一个案件中合并审理，系审理大多数民事案件的一般性规则，其效力并不及于民事案件审理的所有领域，案外人执行异议之诉的审理程序即为特殊性规则。《民事案件案由规定》将案外人执行异议之诉列入适用特殊程序案件案由，《最高人民法院关于适用的解释》将案外人执行异议之诉列为专门一章进行规定，均由此类案件特殊性所决定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”按照该条规定，无论案外人是否对执行标的提出确权的诉讼请求，审查实体权利的归属和性质，都是判断能否排除执行的前提和基础，如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院应当进行审理，且一并作出裁判。此外，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，已明确排除了人民法院查封的其他法院关于该查封物的另案确权，也不支持当事人另案确权。一审法院以确认股东资格之诉与案外人执行异议之诉系两种不同的法律关系不宜合并审理而应另案解决为由，对谢某主张确认其股东资格的诉讼请求未进行实体性审理，系适用法律不当，本院予以纠正。

二、谢某主张确认其股东资格的诉讼请求是否成立

谢某主张其持有甲公司4.5%股权份额，应当确认其股东身份，为此提交了2010年11月9日谢某与郭某、徐某、黄承永签订的《协议书》，2011年1月2日谢某与郭某、徐某签订的《补充协议书》，银行转帐单，郭某向谢某出具的《出资证明书》等证据。本院认为，谢某提交的证据不足以确认其享有甲公司的股东资格。

首先，现有证据不足以认定谢某系甲公司的实际出资人。一审法院已查明，甲公司成立于2010年11月9日，注册资本2000万，股东为颜某、滕某、郭某、徐某四人，其中郭某认缴资本490万元（持股比例为24.5%），并于2010年11月5日向甲公司账户实际缴纳出资490万元。2013年12月25日，甲公司修正章程，对公司注册资本增资，由2000万元变更为3000万元，其中郭某认缴资本不变（仍为490万元，持股比例调整为16.33%），滕某、徐某、颜某等三人均完成了新增出资额的实际缴纳。一审法院另查明，谢某按照《协议书》《补充协议书》的约定，于2011年1月12日至1月14日期间，以谢优红、谢艳辉名义分15笔将1198万元投资股金款付给郭某。2011年1月14日，郭某向谢某出具《出资证明书》，写明收到该1198万元投资款。通过比对已确认的事实，郭某于2010年11月5日已完成了对甲公司的出资，而2011年1月14日，谢某才将1198万元投资款支付给郭某。郭某虽然向谢某出具了《出资证明书》，认可谢某通过郭某向甲公司出资，但是并没有证据表明该笔投资款实际缴纳给甲公司或用于甲公司经营。甲公司未到庭参加诉讼，也未作答辩。谢某缺乏充分的证据证实甲公司认可收到谢某的投资款或承认谢某系甲公司实际出资人的身份。谢某主张其通过郭某入股甲公司，郭某在一审答辩中认可其持有的甲公司股权中含有谢某的股权，该陈述只能约束谢某与郭某双方。股东确认之诉中的实际出资人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款的规定，应特指有限责任公司的实际出资人。本案中，对甲公司而言，认定谢某系实际出资人证据不足。

其次，谢某不具备确认股东资格的法定要件。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。即使谢某通过郭某完成了对甲公司的实际出资，也要满足公司其他股东半数以上同意这一要件。甲公司章程和工商登记资料显示，甲公司的股东除郭某外，还有颜某、滕某、徐某三人，按照上述规定，确认谢某的股东资格，需要至少这三人中两名股东同意。谢某一审时提交的徐某出具的一份声明载明，徐某同意谢某成为甲公司的显名股东。因徐某未出庭参加诉讼，声明中徐某签名的真实性无法确认，一审法院未认定该事实，故徐某是否同意谢某成为甲公司的显名股东存疑。甲公司的另外两名股东颜某、滕某未出庭参加诉讼，也未出具任何书面意见表示同意谢某成为甲公司的股东。因此，谢某没有举证证明其满足公司其他股东半数以上同意这一要件，不能确认其具有股东资格。

综上，对于谢某主张改判其持有甲公司4.5%的股权，由甲公司向其签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理股东变更工商登记的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、谢某主张停止执行郭某持有甲公司4.5%的股权的诉讼请求是否成立

谢某的主张能否成立，取决于其对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权利。

首先，对于申请执行人卢某、施某、邓某而言，郭某持有的甲公司股权，由公司章程确定，且经过登记机关的登记，具有公示效力，作为郭某的债权人，自然有权申请强制执行。虽然谢某提交了《协议书》《补充协议书》等证据，能够证明郭某与谢某约定，郭某代表谢某持股，并承诺郭某按比例向谢某分红，同时谢某提交的汇款单、《出资证明书》等证据，能够证明谢某履行了约定，向郭某实际出资，但是，前文已述，谢某未能证明其通过郭某向甲公司实际缴纳了出资，谢某也未能通过股东资格确认之诉取得股东地位，即不能证明谢某对于郭某持有的甲公司4.5%的股权享有实体权利。因此，对于郭某持有的甲公司4.5%的股权这一特定执行标的，郭某本身即权利人，谢某并不享有实体权利。

其次，谢某主张其系甲公司4.5%的股权的真实权利人，主要依据是其与郭某、徐某签订的《补充协议书》。该《补充协议书》约定：该协议作为谢某取得公司股份比例的合法依据，不管公司或法律规定是否承认谢某的股东身份，郭某、徐某承诺按谢某股份比例将公司应分配的红利支付给谢某；郭某、徐某代表谢某参加公司董事会；如因该协议的履行产生纠纷，造成谢某退出股份，郭某、徐某应根据公司盈亏情况，将其投入名下的出资额返还给谢某。从其内容可知，谢某签订该协议之时，就没有成为甲公司股东的意思表示，只希望取得投资分红，如果发生纠纷造成谢某退股，也是由郭某、徐某根据协议返还投资额，而未约定接受甲公司章程的约束。因此，无论从形式还是内容看，谢某与郭某、徐某之间的协议只能约束签订人自身，其效力不能及于甲公司或协议之外的其他当事人。如因履行协议发生纠纷，谢某可向协议的相对方提起诉讼。事实上，谢某向一审法院提起案外人执行异议之诉一案前，已于2014年以合伙协议纠纷为由向江西省赣州市中级人民法院提起诉讼，要求解除其与郭某签订的《协议书》《补充协议书》，并要求郭某返还1198万元投资款及利息。该案尚未审理终结，谢某对郭某享有的债权未经判决确认，故谢某不享有足以排除强制执行的其他民事权益。谢某主张撤销江西省高级人民法院（2015）赣执异字第3*号执行裁定书，停止对郭某持有的甲公司4.5%股权拍卖执行的诉讼请求，一审法院判决予以驳回，并无不当。

综上，一审法院判决认定事实清楚，对谢某主张其股东资格的诉讼请求未进行实体性审理，系适用法律不当，但裁判结果正确，故对谢某的上诉请求不予支持。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

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