盗窃罪量刑，彩票盗窃案

主持：陈洪兵教授

总结：陈洪兵教授（东南大学法学院教授、博士生导师，后附详细简介）

来源：微信公号“陈述刑法分则”。该公号每周三、周六推送“群谈刑法案件”。“群谈刑法案件”由陈洪兵教授主持、总结，由多名刑法实务工作者对热点案件进行评析、延伸。公众号每次将推送一个案件，较长案件将分两期推送。

后附陈洪兵教授精彩总结及对案例的精彩评析

基本案情

甲盗窃彩票店的刮刮乐价值1万元，他刮出中奖金额为100元，能否认定盗窃罪？反之，盗窃刮刮乐价值100元，中奖金额为1万元，如何认定？

群员交流

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律师X：这种情况应该以票面价值计算。犯罪是“害人”，不是“利己”。

警官Y：盗窃刮刮乐定不了盗窃罪，但兑奖是否构成诈骗罪？

律师Z1：盗窃价值1万元定盗窃没问题，盗窃价值100元，中1万元，我也比较困惑，1万元是体彩中心的，去兑奖，更符合诈骗构成。

检察官F：盗窃彩票案，首先确定盗窃的被害人是谁？如是售卖彩票的店家，那么盗窃金额就是彩票的出售价值。

检察官L1：我认为被害人是彩票店家。

法官Z1：刮刮乐也一样的嘛，盗1万定1万，盗100元，那就不构成犯罪（诈骗不能定的吧，不记名不挂失类似于见票即付，同时体彩中心他们也没财产损失），1万是违法所得，但治安管理处罚好像没有违法所得追缴，可以依据行政处罚法追缴么？

检察官F：刮刮乐后面刮出多少，只是犯罪后的收益，不宜认定为盗窃的金额。如果是奔着已经刮开的中奖彩票去偷，倒可以从盗窃财产性利益角度考虑。兑付不记名彩票我也觉得不宜定诈骗。

法官Z1：难得能与检察官F有共识部分。

检察官F：共识还是很多的。

警官L：盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。

检察官L1：按照你说的，盗窃100元刮刮乐，刮出1万，构成盗窃罪？

法官Z1：刮刮乐这样的彩票能认定为有价票证么？

律师Z1：我在考虑刮刮乐是不是要去哪兑奖，还是商家直接付款，没玩过。

法官Z1：一般是商家直接付，达到一定数额（即数额较大的）就去指定的地方兑奖。

律师Z1：第一，如果1万要去指定地方兑奖，构成诈骗么？个人认为构罪。第二，如果去商家兑付，商家当场发现定什么？按照L警官说法，盗窃既遂10100元。我认为没对1万元占有，定不了诈骗。第三，商家没发现系盗窃的，商家兑付了定什么？个人倾向于诈骗。

检察官F：我认为商家没有损失，不记名彩票刮出来中奖商家就应当兑付，商家损失的是出售彩票所得的收益。

律师Z1：如果遭受损失的是彩票中心呢？

检察官F：如果是发行出来的真彩票，就应当兑付，彩票中心并没有损失。

律师Z1：但是这种情况下应该向盗窃行为人兑付吗？

检察官F：如果盗窃的是尚未出售的不记名彩票，当然要兑付；如果盗窃的是他人购买的彩票，也要兑付，如果兑付当场发现了是盗窃的，会报案。如果当场没发现，破案后追缴非法所得，发还。总而言之，是真的彩票，就应当兑付，最终兑付的利益归谁，要看有无出售，谁原本应当享有权利。

律师Z1：你理解就是中奖额属于违法所得不是盗窃数额，有道理，但是如果刮开去兑付，这个行为不做评价？

检察官F：这倒也是，但不记名的彩票，诈骗如何论证？把“使用彩票”视为“行使财产请求权”这一财产性利益，行为人欺骗不知情的兑奖人员，把本不属于行为人的“利益”兑付给行为人？但我还是绕不开不记名的彩票不分姓名都可兑付,兑付的工作人员有无审查义务？

律师Z1：去兑付中心什么都不说，兑付了1万元，怎么评价？隐瞒盗窃所得彩票的真相，错误认识，交付1万，是否诈骗？

警官Z：我也有个彩票案件：甲在公交车上盗窃了乙的钱包，内有现金两千元，未开奖的双色球彩票一张。情形1：甲取出现金后将钱包丢弃到垃圾桶内，后得知彩票中奖500万元。情形2：甲未将彩票丢弃，第二天发现中奖500万，去福彩中心领取奖金，但丢失彩票的乙，由于彩票是随机选的未记住号码，压根不知道自己是否中奖。情形3：甲未注意到钱包夹层内的彩票，正常市价将钱包本身卖给不知情的路人丙，丙发现彩票后，发现中奖并领取奖金。对于情形3，本人认为不构罪，但对于情形1和情形2，就比较糊涂了，愿听各位高见。

警官L：考虑下被偷的乙的心情，这个盗窃彩票有司法解释和判例。

警官Z：情形1中，盗窃者丢弃了彩票如何定性？现实中小偷盗窃了彩票敢去兑奖的等于自投罗网，就算被抓了，直接辩解我在一个风高月黑的晚上捡的，最多不当得利。

警官L：既遂，这个和偷天价葡萄不一样，彩票不记名不挂失。

警官Z：你的意思是按受害人损失计算了，情形2里的受害人压根不知道自己中奖的呢？这丢弃彩票的贼不亏大了，钱没拿到还定了盗窃500万，无期徒刑。

检察官L1：彩票算是有价支付凭证吗？

警官Z：应该算是无记名的有价支付凭证。

警官L：这种案例还是很多的，判决书中根据两高关于盗窃刑事案件的司法解释，认为盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或奖品等可得收益一并计算盗窃数额。中国福利彩票属于不记名有价支付凭证。

检察官L1：也就是彩票这种射幸合同产生的孶息全部计入盗窃金额。

学者C：关于“盗窃福利彩票案”，我有几点想法：1.区分记名与不记名凭证的目的在于，被害人失去凭证是否意味着实际遭受了相应的财产损失。2.被害人失去了中奖的福利彩票，是否意味着遭受了奖金损失，若是，则有可能让行为人承担损失，即便行为人未实际获益。因为刑法关注的不是利己，而是损人。如同行为人盗窃他人小包后没有发现夹层中的财物而随手抛弃，最终造成了被害人的财产损失，没有理由不让行为人对之承担责任一样。3.福利彩票不是枪支，不需要存在特别的认识，只要认识到存在福利彩票及福利彩票的属性即可。因此，无论哪一种情况，只要实际给被害人造成了奖金的损失，都应让行为人承担责任，若觉得处刑过重，可申请特殊减轻。

学者H：关于盗窃福利彩票案，同意学者C的观点。

检察官F：盗窃彩票店在售彩票，和盗窃他人已购买的彩票，有区别吗？

学者H：我不太清楚“在售的彩票”是否可以因为盗窃而宣告作废？

检察官F：如果不能作废，被盗彩票编号会不会上报彩票中心（是不是实质作废），敢不敢去领也是个问题。

警官Y：盗窃彩票店在售彩票，和盗窃他人购买的彩票，应分情况，就刮刮乐型而言，存在有无刮开之别，若机打型，则只等兑换。彩票店可能有号码能上报，而个人没记住如何上报彩票中心？

律师Z1：我还是觉得去领是构成诈骗，还是盗窃的事后不可罚行为？作为事后不可罚行为对待，个人觉得更合理。

检察官F：想想后面兑奖行为不评价也不太合理，毕竟彩票都是浮云，钱才是目的。针对盗窃在售的行为，前面盗窃就定票面售价，兑奖定诈骗吧，如何？这样也不会重复评价，也不会遗漏？盗窃他人购买的彩票，盗窃金额按彩票奖金计算；如果兑奖，即使是诈骗，也和前面的盗窃竞合，择一重。

律师Z1：嗯，如果盗窃彩票，中奖金额也纳入盗窃数额，定盗窃就可以了，也能评价了。兑奖只是实现盗窃的目的。如果中奖数额不认定为盗窃数额，诈骗评价应该更合适。不过，如果盗窃数额含中奖数额，如果行为人不敢去兑奖，我觉得含中奖数额不妥。

检察官F：但若是他人购买的，被害人确实有损失，被害人本来准备明天带上头套去领大奖了。

学者C：@律师Z1 被害人遭受中奖损失没？盗窃不记名支票后不敢去兑现，计入盗窃数额么？大家一定要首先考虑，有无损失，谁遭受了损失。

律师Z1：盗窃彩票店的，中奖了，被害人是谁？彩票中心？但是彩票中心就是见票就得兑付，不存在损失，谁拿票在手都得兑奖。

检察官F：盗窃彩票本身可以评价为两部分：1.彩票本身售价；2.彩票记载的“财产性利益”。在盗窃他人的中奖彩票时，我同意学者C的观点，奖金都可以认定为盗窃金额。关于后续的兑付行为：1.如果不管是不是非法获取，只要是真实彩票，发行方就应当兑付，那么兑付行为可以理解成盗窃后的不可罚行为，以前面的行为定盗窃罪即可；2.若兑付时需要审查，发现彩票是非法取得有权拒兑，这时兑付行为成立诈骗（如果彩票发行方有固定挂失报废程序，这时去兑根本无法兑现，是未遂还是不能犯？）。但不管怎么说，即使后行为评价为诈骗，我觉得也是按照竞合从一重，最终还是定盗窃一罪即可。

警官Y：彩票分很多种类型，刮刮乐是即买即开即兑型，机打型双色球福利彩票，有每十分钟循环开奖的，有与体育彩票一样等一段时间开奖后兑奖的。

律师K1：盗取时，不知道能中奖，主观上没有针对奖金的犯意。

检察官F：在盗窃店里在售彩票时，我认为盗窃金额只能定售价；后续如果不兑付，就不会产生其他损失，后续如果兑付，可定诈骗，前后并罚。

律师Z1：盗窃就是为了中奖，有概括的故意。

检察官F：我认为还是要优先看损失，即使有盗窃的概括故意，也不能一概直接定。比如盗窃他人银行卡，傻子都知道要人家卡干嘛，总归是想要里面的钱，但总不能直接就把卡里存款余额全部认定了。还是要看在某个时间点被害人有无实际损失。

学者C：我导师常说，分析财产犯罪，首先看有无损失，谁受到损失，损失的内容（结果）是什么？然后看是什么环节（行为）使被害人遭受了财产损失，最后看这种行为符合哪种犯罪构成。

律师Z1：这种分析模式逻辑是对的，赞成。

律师K1：店主受到损失，损失的内容是失窃彩票的售卖金额，盗窃环节导致了该损失。彩票中心能有什么损失呢？谁来中奖有什么区别呢？

检察官F：因此盗窃在售的，和盗窃个人中奖彩票，我觉得分别评价比较合理。

律师Z1：嗯，盗窃概括故意有，但是不能直接定数额。

检察官F：要不然盗窃在售的彩票，最终判多久就取决于运气。江苏普通盗窃标准是2000元，有人偷了彩票店价值1998元的彩票，一分钱没中；有人偷了一张，中了几十万。对于盗窃个人的中奖彩票，概括故意和被害人损失统一起来了，可以认定金额。即被害人损失奖金兑付权，行为人取得了奖金兑付权。行为人主观故意也包括取得彩票可能存在的奖金兑付权。

警官Y：@检察官F 这么分析具有一定的合理性，支持！

律师Z1：是有区别的，所以实践中每一个案子都没法类比，行为差异会导致结果迥异。

学者C：凭证是否记名、能否挂失、实际有无挂失，都只是判断被害人是否因为被盗而实际遭受了财产损失、遭受了多大的财产损失的资料而已。

律师K1：按照张老师的论证过程，是否可以就彩票价格来定盗窃罪，因为并不清楚这批奖金可能归于谁，而且在该店中奖也不会回馈或者奖励店主，而通常情况下，店主并不会自己开彩票，奖金找不到损失对象。

检察官F：在盗窃彩票店的行为里，盗窃的是在售彩票，损失实质就是“购买相应彩票要支付的对价”，如果行为人看老板不在拿走价值2000元的彩票，往店家二维码扫码支付2000元，压根就不是盗窃。关键还是先看被害人的损失。但盗窃个人彩票明显不能评价为购买彩票需要支付的票面金额。

律师Z1：彩票还是跟承兑汇票有区别的。承兑汇票有明确的票面金额，不存在射幸情形，区别于盗窃有价票证。

检察官F：在彩票规则确定的情况下，我觉得射幸特征不影响，规则确定，结果如何其实也是确定的，只不过开奖之前是一种期待利益，关键是在这个期待利益上，被害人的损失和行为人的盗窃故意是否统一。

律师Z1：就是看何时损失，以什么方式损失，定什么罪。我说的射幸主要是指盗窃那一刻数额能否确定。

警官Y：若以谁受损为出发点，一是彩票盗窃时的兑奖金额有确定与不确定之分，二是彩票兑奖金额都是到彩票中心兑换，那么财产损失是被盗者还是彩票中心，若是被盗者，彩票兑奖金额是可期待利益，不可能像承兑汇票一样有金额，甚至背书，若是彩票中心则是见票即兑，又如何说彩票中心有损失，比较困惑！

律师Z2：盗窃彩票，中奖，我认为属于诈骗，盗窃彩票的目的就为了中奖， 他使用窃的彩票，实际上造成了实际出资购买人的中奖机会。

警官Y：中奖是个射幸问题，应当单独评价兑奖行为可能更为妥当，而不用以盗窃的概括故意一起评价。

律师K2：诈骗肯定不合适。盗窃后的彩票仍是合法发行的彩票。见票即付。不存在错误认识，没要求查明是谁购买的，怎么流转的。记名或者背书流转的票据，才要查明流转和出票情况。这个有点类似，盗窃工艺品后来发现是古董，自己盗窃是博物馆的藏品，后来发现是仿制品。

监察官H：中奖是低概率事件，不然万一不中奖，就没事了？如果偷了面值10万元彩票，中奖一万，怎么定罪？

律师K2：我觉得，那就得按11万定罪了。盗彩票，就是认定这个彩票背后有机会中奖，中了，就要一起承担。未中，属于意志以外的原因，是未遂。还有个经典的例子，去盗窃，啥也没找到，随手拿了个破石头，后来查明是高档翡翠原石，当然最后被抓了，还回去了。只能按破石头普通价值定罪，盗窃未遂，治安处罚。

监察官H：不同性质的钱，累加，肯定是不合适的。

律师K2：这里，好像有点主客观相一致的，传统入罪方法，更容易解决。用新理论，就要绕一大圈。

警官Y：盗窃古董案是对盗窃对象认识错误问题，而彩票存在票面可确定价值与兑奖金额问题，关键是对兑奖金额的认识与处理，而兑奖金额有确定与不确定的问题。

律师K2：我的意思是这个盗窃彩票，没有一点认识错误的可能，盗窃人肯定知道彩票，背后对应的是兑奖款，而不是为了专卖彩票那张纸。那最后获得的款，或者没有获得的款，都是罪行内部的问题。

律师K1：盗窃彩票，如果为了转卖，相信大家没有争论，抛开不提。如果奔着中奖去的，盗窃对象到底是彩票金额还是中奖金额。

警官L：被偷的彩票中不中奖、中哪个奖是客观存在的事实，一般不以他人意志改变啊。偷东西检法一般都让我们做赃物估价啊。不记名不挂失的彩票价值是客观存在的。

律师L：如果偷了面值10万元彩票，中奖1万，怎么定罪？盗窃金额10万，中奖1万属于犯罪所得收益，兑现彩票的行为属于类似销赃的不罚后行为。1万中奖数额能计算在盗窃数额之内？盗窃的时候没有中奖。盗窃的时候，彩票能不能中奖，是未知的。犯罪既遂时的彩票价值就是10万。如果盗窃一张彩票价值2元，事后偶然中奖1000万，还能判他无期徒刑不成？

警官Z：学者C的观点是以受害人损失为基础，定既遂。不知我的理解是否有偏差。

律师L：盗窃既遂时，价值是确定的，我们不能以事后偶然的现象确定既遂时的数额。

法官Z2：我认为，以盗窃时的价值为基础，事后价值变动作为孳息或者损失,损失由被告人自行承担，孳息要予以追缴或者退赔。

警官Z：假设，受害人通过调取彩票站的监控，在购买中奖的彩票时仅有其一人在购买，最后经过认定彩票归属受害人，福彩中心给予承兑，行为人是否构成未遂？

律师L：以盗窃时的彩票价值认定为盗窃金额。即使后来被害人客观上实现了100万的奖金，但这100万不能计为盗窃金额，不能认为盗窃100万未遂（100万纯属偶然获得）。如果仅盗窃一张价值2元的彩票，即使行为人后来中奖100万，也不能认为是盗窃100万既遂，否则是否定罪也要看运气而不是看刑法了。也就是说，在行为人盗窃既遂时，对他的行为定性评价就应该以刑法为依据而完成了。至于事后中奖，那和盗窃时的行为定性评价问题已经没有关系，中奖是盗窃既遂后的、和盗窃定性评价无关的后果方面的事实，只可能影响到退赔返还的责任问题。彩票之所以卖2元，就是因为它在卖出的时候只是一种中奖可能性，这种可能性只值2元，如果已经确定中奖100万，那就不会只卖2元。

学者C：彩票的价值在哪？彩票本身有价值吗？

律师L：花了2元，买的是中奖可能性。彩票中奖可能性价值2元。盗窃彩票，别人损失的是中奖可能性。如果已经确定这张彩票中奖，那彩票就不是2元价值了。

监察官H：面值是价值，正常获得需要按面值购买！

检察官F：能否这么理解，盗窃个人彩票时，对于被害人而言彩票的价值是使用彩票的利益，行为人盗窃的目的也是这个。只不过这时利益是不确定的，后续开奖中奖，利益确定下来，这个过程异常吗？超出行为人的主观认识范畴了吗？盗窃故意、盗窃行为和被害人损失能统一吧，且后续发展均在上述故意范畴内，并未出现异常因素。这时，不可能认为对于被害人的价值是“这张彩票我可是两块钱买来的”。

检察官Z：主客观相一致，不能将彩票中奖的价值认定为被告人的盗窃数额，其事后丢弃钱包的行为，给被害人造成财产损失，具有故意毁坏财物的放任故意，应以故意毁坏财物罪追责。个人愚见。

学者C：事后丢弃钱包，定故意毁坏财物罪？盗窃苹果，发现不好吃扔掉，也定故意毁坏财物罪？

律师L：学者C说过，很多司法解释不一定正确，况且司法解释也会有变化。所以，我以为，盗窃2元的一张彩票，即使后来中奖并实际领取奖金1000万，也不能定罪处刑，否则，行为人被定罪处刑所依据的就不是盗窃行为，而是盗窃行为完成之后的幸运或不幸运。

学者C：盗窃中奖的彩票，与盗窃中奖的奖金，给被害人造成的损失有无不同？

检察官F：盗窃时被害人使用彩票的价值是客观存在的，而非仅仅是购买彩票花去2元这个价值。只不过使用价值暂时还没确定金额而已。

警官Z：彩票被盗窃了，不代表奖金就一定不会被兑现

律师L：@学者C，盗窃彩票时没有人知道是不是中奖，对于被害人和行为人而言，盗窃行为发生时获益和损失都只是依据彩票而产生的中奖可能性，这种可能性价值就是彩票面值。所以，以盗窃行为发生时的认识范围进行评价，是合乎刑法的。至于后来彩票中奖，被害人确定有损失，但这是盗窃行为完成后发生的结果，这事后的中奖与否，对已经完成的盗窃行为的评价不应产生实际影响。我们对犯罪行为评价不能唯结果论。

……

01

【下接盗窃彩票案（上）】

……

检察官F：我以前还想过一个问题，财产性利益到实现财产，中间是有过程的，特别是有时候也存在这种情况：财产性利益实现为财产的障碍较多，这时候对于二者的责任是不是要区分大小。

律师L：@学者C，我们再从反面考虑一下：如果盗窃10万元的彩票，事后无一中奖，能说盗窃了价值为零的东西而无罪吗？

法官Y：如果盗窃彩票中了1000万没有去兑奖呢？我觉得盗窃明知可能中奖的彩票并使用，有点“类似”盗窃信用卡（可期待利益）并使用，以其实际使用获得的钱款认定数额并无不当。

检察官F：有区别，被害人使用彩票的收益被排除了。被害人损失已经有了。

警官Z：@法官Y 关键是，盗窃了中1000万的彩票,受害人还不知道其中奖了，连报案人都没有，机选随机双色球两注，自己都不记号码。定1000万既遂，关键盗窃者也没去领奖金，把彩票扔了。

学者C：那就没有损失，获奖金额不能认定为盗窃数额。

律师L：如果盗窃彩票，这彩票要五年后才开奖，那么法院是不是要等彩票开奖后才宣判？

警官Z：这个五年后开奖，那还是彩票？

律师L：假设是五年后开奖。我的意思就是，法院在对盗窃行为进行评价时，不应受中奖与否的影响，从另外一个侧面论证中奖行为不应纳入对盗窃评价的视野。

学者C：彩票不兑奖，本身还有另外的价值？

律师L：彩票的价值就在于它的中奖可能性。

学者C：对方损失多少？

律师L：在盗窃行为发生时，损失和获益都是彩票面值。

法官Y：评价的时候对于彩票、中奖和兑奖不可分离吧，应整体评价。

检察官F：我不认为仅有面值。应该是面值（购买成本），和使用价值。

警官Z：假设行为人也想去领奖，结果受害人提前领取，行为人未得逞，是否定未遂？

学者C：未遂。

律师L：如果要整体评价，那么盗窃价值2元的彩票结果中奖1000万，判他无期徒刑？

警官Z：我一直矛盾的就是，中奖的金额从本质上讲确实给行为人造成了客观的损失。

学者C：跟盗窃银行卡并知悉密码，被害人及时发现而挂失差不多。

律师L：造成损失，但不能纳入盗窃罪的评价范围。行为人伸手盗窃室内价值100元的玩具，但不小心碰碎放置在窗台上的价值万元的瓷器。这个瓷器损失是盗窃行为造成，但能评价为盗窃10100元吗？

法官Y：罪责刑相适应的话，先适用十年以上条款,报最高院减轻在三到十年内处理较为适当。

律师L：盗窃2元彩票中奖1000万，决定行为人刑事责任的，是盗窃行为本身，还是盗窃行为完成后的、完全不以行为人意志为转移的偶然性因素？

检察官F：有个大胆想法，对盗窃财产性利益的，以基本犯处罚；后续财产性利益实现为财产的行为，也评价，与前行为竞合，择一重。学者C以前提过的，把“数额较大”作为情节来理解。

律师L：问题是，盗窃2元彩票中奖1000万的情形下，这个数额决定是不是构成犯罪。

学者C：大家在思考刑法问题的时候，不要总是想到行为人获得了多少利益，而应首先想到被害人有无遭受财产损失、遭受了多大的财产损失。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。刑法应关注的是损人，而不是利己！

警官Y：和盗窃他人信用卡类似。

检察官F：和信用卡不一样，盗窃了信用卡，如果后面没有使用，被害人有损失吗？盗窃了纸质彩票，不管后续兑不兑，被害人都无法兑付啦。

警官Y：财产性利益与财产如何在可期待性利益中建立现实的桥梁，才能进行法律现实的评价。

检察官F：关键是量刑上，能否将“行为人获利被害人损失”与“行为人没有获利但被害人损失”区分开来，让大家都能接受。如果是一般的财产，往往损失和获利同时发生，如果财产性利益，往往就出现时间差了。

警官Y：从被害人角度思考只是一个方面，还应从行为人角度思考，才能主客观一致。问题就是出在实现的时间差上。

律师K1：对于未来的不确定性，那么，一拳打出去，可能轻伤，也可能致死，定罪不同吧？那么盗窃了特定对象持有的未知彩票，也对中奖金额的射幸定罪。

检察官F：@律师L，假设abcd四人分别盯着四名被害人准备偷彩票，晚上8点开奖，7:50ab忍不了了，先偷了再说管他中不中；8:10cd也偷得手。后来ac中奖100万，bd未中奖。如何定性？

检察官Z：我记得张老师讲过丢弃独一无二之物品，使被害人失去物品的使用价值定故意毁坏。从被告人的行为来看，其窃取这500万期待价值的期待可能性是没有的（直接取钱，钱包直接丢掉），但其丢弃行为是在翻了钱包之后，其放任钱包内物品本身、兑现、期待价值损失的故意是非常明显的，因此，从期待可能要和主观恶性来看，还是支持故意毁坏财物。个人愚见。

学者C：别说钱包，盗窃钢笔后丢掉精致、昂贵的笔盒，也不可能就丢弃笔盒评价为故意毁坏财物。

律师K1：被害人本来持有彩票，是有可能中奖的，事后也证明能够中奖，但是盗窃行为导致了中奖利益的损失，那么此刻盗窃金额就是奖金。但是，案例中是彩票店持有彩票，他们不是以中奖而持有的，所以法益损失止于彩票价格，盗窃金额就是票面价值。除非盗窃者举证，偷彩票是为了转卖，否则他就是奔着奖金去的，从行为论讲，也是盗窃奖金。

律师L：@检察官F，开奖前的行为，以彩票面值定性，无论是不是中奖，因为开奖前的每个彩票价值都是同等的。开奖后的行为，以中奖金额定性，因为开奖后彩票价值已经确定，要么废纸一张，要么奖金。

检察官F：那么变为废纸或变为奖金是否超出行为人预期呢？

律师L:对于行为人来说，开奖前谋取的是中奖可能性，每张彩票中奖可能性是同等价值。开奖后，中奖可能性已经确定，彩票价值已经固定下来。开奖后，行为人盗窃的东西，价值确定。要么废纸，要么即使中奖千万，也不超出预期。

检察官F：这样理解太局限了，对于任何人（销售方除外）而言彩票本身几乎不值钱，盗窃的故意完全就是基于中奖可能性，即彩票的使用收益。

律师L：在开奖前的每张彩票价值并无不同，开奖后才有区别。

检察官F：对于被害人，他关注的肯定是自己中奖没有。主客观一致，对行为人也不存在问题，明显认识到自己排除的是他人兑奖的可能性，转由自己取得。

律师L：无论对于被害人还是对于被告人来说，开奖前盗窃的每张彩票，并无不同。盗窃行为完成时，是完成对盗窃行为评价的基准时点。

检察官F：不过就是金额暂未确定的问题吧，那么金额的确定过程是异常的吗？是超出预期的吗？

律师L：不完全是。盗窃2元面值的彩票，决定的不是量刑，而是定罪。

检察官F：这是一个确权的过程，而非2元升值的过程，如果理解成升值过程，就好比盗窃了一个物品过段时间升值了，当然是只能以盗窃时该物品价值来定，但彩票的价值明显在于将来使用兑付的利益，只是盗窃时该利益到底是多少确定不确定的问题，开奖过程相对于被害人和行为人，都是不可控的客观事实。

律师L：但是可以确定的是，在未开奖前（盗窃行为完成时）的盗窃行为，对被害人及被告人而言，利益仅仅是那张2元的彩票，也就是说盗窃的对象即中奖可能性就是价值2元。如果中奖千万判十年，未中奖则无罪，那么在盗窃行为发生时结果没有任何不同的情况下，一个判刑十年一个无罪，如何解决其中巨大的差异？

检察官F：假设白天，被害人从山中搞了数块石头，拖回家准备打开看看里面有无玉石，行为人在一旁看到了。还没来得及验货，当晚被行为人盯上把几块石头偷走了，拖回去后行为人果然发现了价值10万的玉石。怎么定？

检察官L2：射幸合同争议这么大啊。

学者C：盗窃10万面额的彩票，仅中奖1万，盗窃数额是10万，还是1万，的确值得讨论哟。

检察官F：量刑是另外一层问题，不能因此否定前面的结论。我也觉得这样量刑过重，正试图通过财产性利益与财产区分呢。关于盗窃10万彩票中奖1万，我觉得择一重处理，一边是彩票售价、一边是所有彩票可兑奖金额，两者选其一。

警官Z：彩票应评价为无记名的有价证券，彩票分为时时彩，一般几分钟一开奖，奖池一般不会太高，都是现场买现场兑，失窃概率小；还有一种刮刮乐，这种彩票如果行为人盗窃价值10万元的彩票，刮开即使都未中奖，也应定10万既遂，因为刮开就造成了损失；还有就是双色球、大乐透之类的彩票，购买后要等待开奖，如果行为人盗窃了彩票10万元，都未中奖，不应评价10万既遂，因为即使不失窃受害人也不会中奖，行为人相当于盗窃了一堆废纸。

学者C：赞同！盗窃10万面额的彩票未中一分，就等于盗窃了一堆废纸。跟盗窃店里待出售彩票显然不一样，因为那是能够卖钱的。一定要看对方实际损失了多少。

警官Z：嗯，是的，我的困惑在于，行为人主观上没有盗窃彩票的故意，把中奖的彩票丢弃，也没有占有该财产的故意，却客观上给受害人造成了损失。是否客观归罪？

检察官Z：就像通过诈骗方式取得银行卡及密码一样，定罪的关键是看后面取得财物的实行行为，本案丢弃行为是定罪的实行行为，也是导致被害人损失的关键行为。

学者C：如果彩票能转手卖，而且通常会转手的话，失去彩票本身，就存在财产损失。彩票不是枪支，盗窃彩票时不需要存在特殊认知，盗窃发现是彩票后丢弃，属于事后的处分行为，不影响行为性质的认定。

检察官L1：我觉得这种情况下，嫌疑人没有非法占有的目的，丢弃财物如果为疏忽大意，无罪。如果为故意，可考虑故意毁坏财物罪。

学者C：盗窃包包后，未发现夹层中的财物而丢弃，不影响一并评价为盗窃数额。当然，行为人盗窃时至少必须有盗窃数额较大财物的故意，若没有认识到存在数额巨大、特别巨大财物的可能性，这是责任主义的问题，但不影响盗窃行为性质的认定。只有那些明显只有盗窃数额较大财物的故意，因为不识货，或者未发现夹层中的价值巨大甚至特别巨大的财物的，的确不能适用盗窃数额巨大、特别巨大所对应的法定刑。但对于一般的盗包贼而言，总是希望多多益善的，所以根据被害人客观损失的数额确定盗窃数额，通常是没有问题的。

检察官Z：盗窃保险柜，打开后发现除了有现金外还有一把枪，事后把枪卖掉，不评价其盗窃枪支的行为，评价其买卖枪支的行为。

律师S：现实生活中，还有一种足球彩票，以比赛结果作为是否中奖的依据，如去年世界杯，甲购买了价值2万元的彩票竞猜法国队夺冠（若法国队夺冠，甲将获得20万元奖金）。后该彩票被乙盗窃，之后世界杯冠军果真是法国队。乙的盗窃数额应为多少，如果乙在世界杯结束前即被抓获，是否需要等待世界杯决赛结束后再行认定犯罪数额。

律师Z1：盗窃面值10万元的彩票，彩票店主不损失10万么，未中奖，盗窃数额也是10万。

学者C：不是盗窃店主，而是盗窃购买彩票的人。盗窃卖彩票的店主，跟盗窃购买彩票的人，能一样么？

警官Z：@律师S，你的观点是定20万的既遂？如果未中奖定2万吗？

律师S：如果结果发生的话实际损失应该是22万。

警官Z：损失我同意，如果行为人丢弃了彩票，通过电脑购买记录，受害人领奖了。又如何认定？

律师S：主要是能否以一种客观事实的发生与否作为处罚的依据。你说的情况我也遇到过，之前买足球彩票我都是直接微信把竞猜信息发彩票店老板，他直接给我打出来，他们有购买记录的，然后中奖了，通过微信直接兑付。

律师Z1：可能性太多，增加条件结果不同。

律师L：彩票案，有网友向我提出，如果题目变一下：中奖号已开出（即客观上彩票已具有相当贵重的价值），彩票购买者携带彩票出行，途中被行为人偷取。但查明，由于中奖号码刚公布不久，购买者还未来得及查看，行为人盗取时也不知道中奖号码，更不可能知道被害人持有的彩票就是中奖100万的彩票。此时，行为人盗窃的数额是多少？这里涉及到的几个问题是，彩票的性质、盗窃中奖彩票是否可以等同于盗窃彩票所对应的中奖金额本身、盗窃罪中的数额究竟是构成要件要素还是客观处罚条件等。

学者C：只要行为人认识到彩票的存在以及彩票的性质，事后给被害人造成的实际损失数额就是盗窃数额。

律师L：我的个人意见是：由于已经开奖，彩票在客观上已经相当于有价证券，所以盗窃数额应该就以彩票中奖数额计算。但是这可能会出现一个问题：如果小偷根本没有认识到这张彩票中奖百万，把彩票给随手丢弃，还能按百万的数额计算并判刑吗？或者还是认定，小偷主观上对彩票金额是概括的故意，中奖多少并不超出其主观认识的范围？如果按照学者C的观点，可能是认为小偷主观方面是概括的故意。那么彩票中奖数额就是构成要件要素而不是客观处罚条件。我个人还是倾向于小偷主观上对彩票中奖数额是概括的故意，否则容易造成小偷以“我不知道中奖”为由逃脱处罚。但如果小偷不知道中奖百万而随手丢弃，仍对小偷以盗窃百万计算量刑，似乎又有点苛刻。

监察官H：他人损失了，自己也没得到，故意损害财物。

律师L：问题是，他也不知道彩票是中奖的。这里也不好评价为故意损坏财物。

监察官H：概括的故意。

学者C：如果中奖的数额不计入盗窃数额，被害人能另外提起民事诉讼要求赔偿中奖损失么？盗窃犯随手丢弃不记名的支票，给被害人造成损失，能计入盗窃数额么？或者是其他值钱的宝贝呢？

律师L：假如小偷盗窃别人一只名贵手表价值百万，但是他误以为是假名表销赃只卖了千元。是按他认识到的数额（几千元）确定盗窃数额，还是按照手表实际价值（百万元）计算？我个人认为，对于盗窃数额的计算，还是要综合考虑，如果仅以被害人损失计算盗窃数额，似乎有点片面（参考天价葡萄案），但对于盗窃已经开奖的彩票来说，还是以中奖数额计算为宜，因为小偷应该能认识到彩票有可能中奖且一旦中奖数额有可能巨大（中奖数额不超出小偷主观方面能够达到的认识范围），概括故意。

法官Y：对于盗窃数额的认定，存在“物品价值常人可能预见”的标准，不管是名表还是彩票，常人都可能预见到价值不菲，而一串葡萄任何人都很难预见到天价。

律师L：有道理。

警官L：如果要求对物品价值有预见，我们警察举双手双脚赞成，这绝对是为基层减负。小偷肯定会讲我就认为我偷的是假货，我真的认为不值钱，居然值钱，我不是故意的，盗抢骗案子实在太多。

律师L:偷东西也是个技术活，对赃物得有判断能力。

律师Z1：偷彩票概括故意太重了，明知他人中奖去偷，中奖数额定盗窃数额可以，如果去彩票店偷，这种期待可能性个人认为严重不可期待。

学者C：不应将“盗窃彩票案”与“天价葡萄案”等混为一谈。“天价葡萄案”，不知所盗的破棉絮中夹有三千元现金而以五元卖掉，以及不知所盗破自行车龙头中装有金条而以三十元卖掉等，都是因为行为人没有认识到所盗财物可能具有的价值，根据责任主义，不能将客观价值计入盗窃数额。但“盗窃彩票案”不同，一则，行为人通常都是本着能偷多少就偷多少的心理实施盗窃的；二则，行为人认识到存在彩票还随手丢弃，要么是认为中奖概率太低，好运轮不到自己，要么是认为亲自领奖风险太大；三则，跟盗窃价格不菲的包包，取出包中少量现金后将包随手丢弃相比较，也应得出中奖数额应计入盗窃数额的结论；四则，“权利义务相一致”，如果丢弃的彩票一分奖未中，彩票面额不应计入盗窃数额。如果行为人没有认识到所盗包中夹层装有彩票，取出其他财物后将包随手丢弃，倒是可以讨论彩票中奖数额能否计入盗窃数额。

律师L：如果行为人没有认识到所盗包中夹层装有彩票，取出其他财物后将包随手丢弃，这种情况彩票中奖数额不能计入盗窃金额，因为行为人对彩票根本没有主观上的认识（他不知道有彩票，缺乏主客观上的统一），但是可以将彩票中奖金额计入盗窃行为给被害人造成的损失予以赔偿（盗窃窗内百元玩具却打碎窗台上的贵重瓷器）。其实我们讨论彩票盗窃案最大的争议问题在于：在未开奖情形下盗窃彩票时盗窃金额如何计算，是不是可以把盗窃行为完成后的中奖金额计算在盗窃金额之内。

学者C：包里夹层中的其他财物能计入盗窃数额，为何彩票不行？若盗窃时包里夹层中的彩票已确定中奖只是还未领奖，又该如何处理？

律师L：我的个人意见是：主客观相统一的原则，要求行为人对客观构成部分有认识，如果行为人对客观上存在的彩票（虽然已确定中奖百万）没有认识，那么就不能对彩票中奖数额计入盗窃金额。包里面的其他财物可以比较明显看到容易发现，但小偷没有看到彩票更不知道是中奖百万的彩票，所以即使确定中奖也不能归入盗窃金额。其实您举的这个案例，和盗窃别人棉被却不知道棉被中有现金，没有本质区别。

群主总结

02

关于盗窃彩票案的行为定性，实务中多数判例可能一概认为彩票系不记名有价支付凭证，将奖金金额直接计入盗窃数额。

若盗窃的是彩票店待售的彩票，多数观点认为不宜将中奖金额计入盗窃数额；若盗窃的是他人已中奖的彩票，将中奖金额计入盗窃数额并无太大争议。彩票盗窃案最大的争议在于：在未开奖情形下盗窃彩票时盗窃金额如何计算，是否可以将盗窃行为完成后的中奖金额计入盗窃金额？

关于盗窃数额，一种观点认为被害人因为彩票被盗不能兑奖，客观上存在损失，按照一般社会观念，对彩票可能中奖应当具有认知，且盗窃他人彩票也是追求可能中奖的财产性利益，故即便是事后开奖，奖金也应一并计入盗窃数额；另一种观点坚持以盗窃行为时的财产价值计算盗窃数额，盗窃时尚未开奖，彩票价值仅仅为票面购买价值，之后的中奖金额不应计入盗窃数额。

关于盗窃彩票后兑奖的行为是否构成诈骗，多数观点认为：如果是不记名彩票，兑奖时工作人员见票即兑，对彩票来源等并不进行实质审查，不宜认定为诈骗。

有群员指出，彩票应评价为无记名的有价证券，彩票有多种类型：有时时彩，一般几分钟一开奖，奖池一般不会太高，都是现场买现场兑，失窃概率小；还有一种刮刮乐，这种彩票如果行为人盗窃价值10万元的彩票，刮开即使都未中奖，也应定10万既遂，因为刮开就造成了损失；还有就是双色球、大乐透之类的彩票，购买后要等待开奖，如果行为人盗窃了彩票10万元，都未中奖，不应评价10万既遂，因为即使不失窃受害人也不会中奖，行为人相当于盗窃了一堆废纸。

另有群员指出，现实生活中还有一种足球彩票，以比赛结果作为是否中奖的依据，如去年世界杯，甲购买了价值2万元的彩票竞猜法国队夺冠（若法国队夺冠，甲将获得20万元奖金）。后该彩票被乙盗走，之后世界杯冠军果真是法国队。乙的盗窃数额应为多少，如果乙在世界杯结束前即被抓获，是否需要等待世界杯决赛结束后再行认定犯罪数额？

还有群员设想了多种情形进行讨论。例如，甲在公交车上盗窃了乙的钱包，内有现金两千元，未开奖的双色球彩票一张。情形1：甲取出现金后将钱包丢弃到垃圾桶内，后得知彩票中奖500万元。情形2：甲未将彩票丢弃，第二天发现中奖500万，去福彩中心领取奖金，而丢失彩票的乙由于彩票是随机选的未记住号码，压根不知道自己是否中奖。情形3：甲未注意到钱包夹层内的彩票，正常市价将钱包本身卖给不知情的路人丙，丙发现了彩票后，发现中奖并领取奖金。其实，还可以从时间上分为开奖前盗窃与开奖后盗窃，从对象上分为盗窃已明确中奖的彩票和是否中奖还不确定的彩票。

关于盗窃数额的计算，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第五条规定，盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额：（一）盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；（二）盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。

如何处理盗窃债权凭证后骗取现金、销毁凭证的行为？张明楷教授指出，盗窃不记名、不挂失的债权凭证的行为，成立盗窃罪，按票面金额认定盗窃数额；盗窃记名的债权凭证后向自然人使用骗取现金的，后行为成立诈骗罪（或金融诈骗罪）；如果多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃债权凭证后向自然人使用骗取现金的，应将盗窃罪与诈骗罪（或金融诈骗罪）实行并罚；盗窃记名的债权凭证后销毁、丢弃债权凭证，没有骗取现金，且失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，对后行为可认定为故意毁坏财物罪；如果前行为属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃，则应将盗窃罪与故意毁坏财物罪实行并罚。

彩票显然不属于有价证券、有价票证，是否属于有价支付凭证，也不无疑问，至多类似于不记名的债权凭证。彩票的特点在于，其价值体现在开奖前的一种期待利益，即最终要么废纸一张，要么一票千金。虽然有观点认为，中奖金额相当于盗窃时应得的孳息或者奖金，但应认为，中奖金额正是彩票的价值之所在，而非“孳息”。或许可以这样认为，彩票的价值，在开奖前是一种期待利益，体现为彩票的票面金额（即购买价格），开奖后则体现为中奖金额。因此，盗窃同样面额和数量的彩票，在开奖前盗窃与开奖后盗窃，盗窃数额的计算应该不同。开奖前盗窃的盗窃数额应以彩票面额或者中奖金额计算（取金额高者）。开奖后盗窃的盗窃数额，以实际的中奖金额计算。至于盗窃已明确中奖的彩票，则以实际中奖的金额计算盗窃数额。

盗窃彩票案的难点还在于，出现认识错误时如何处理？应该说，不能将“盗窃彩票案”与“天价葡萄案”等案件混为一谈。“天价葡萄案”，不知所盗的破棉絮中夹有三千元现金而以五元卖掉的“破棉絮案”，以及不知所盗破自行车龙头中装有金条而以三十元卖掉的“破自行车案”等，都是因为行为人没有认识到所盗财物可能具有的价值，根据责任主义，不能将违法性意义上的客观价值计入有责性意义上的盗窃数额。“盗窃彩票案”与上述案件明显不同：一则，行为人通常都是本着能偷多少就偷多少的心理实施盗窃的，而且不同于盗窃枪支等，不需要行为人对彩票事前存在特殊的认知；二则，行为人认识到彩票存在还随手丢弃，要么是认为中奖概率太低，好运轮不到自己，要么是认为亲自领奖风险太大，因而可以认为事后销毁、丢弃彩票属于盗窃罪的事后不可罚行为，根据盗窃行为进行评价即可（即在彩票面额和中奖金额中取高者）；三则，跟盗窃价格不菲的名包、取出包中现金后将包及包中的其他物品随手丢弃相比较，也应得出中奖数额应计入盗窃数额的结论；四则，如果行为人没有认识到所盗包中夹层装有彩票，取出其他财物后将包随手丢弃，由于对盗窃的对象缺乏认识，不宜将彩票面额和中奖金额计入盗窃数额，被害人只能通过提起民事赔偿挽回损失；五则，如果行为人转手卖掉彩票，也宜评价为盗窃的事后不可罚行为；四则，如果盗窃彩票店的彩票，由于彩票是用于出售的商品，无论事后是否中奖，都应以彩票面额计算盗窃数额，事后中奖金额应作为违法所得予以没收。

有关“群谈刑法案件”

本公众号将于3月9日起，每周三、周六推送“群谈刑法案件”。“群谈刑法案件”由陈洪兵教授主持、总结，由多名刑法实务工作者对热点案件进行评析、延伸。公众号每次将推送一个案件，较长案件将分两期推送。敬请关注！

（编辑：谢 暄）

“群谈刑法案件”

群主简介

陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士（师从张明楷教授），日本东京都立大学客员准教授（师从前田雅英教授），东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，江苏省检察官学院兼职教授，北京观韬中茂（南京）律师事务所兼职律师，从事刑法解释学研究。电邮：chenhongbing06@tsinghua.org.cn

自2002年以来，已在《中国法学》、《法学研究》等刊物上发表学术论文200余篇，其中，CSSCI刊物上百余篇，CLSCI刊物上43篇，被中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》全文转载27篇。独立出版《共犯论思考》《中立行为的帮助》《公共危险犯解释论与判例研究》《人身犯罪解释论与判例研究》《财产犯罪之间的界限与竞合研究》《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》《中国式的刑法竞合问题研究》等专著7部；主持国家社科基金、教育部、中国法学会、省社科基金等课题7项。荣获“2015年度中国人文社科最具影响力青年学者”（全国法学一级学科10人）；连续两次（2016年度、2019年度）6年获得“人大复印报刊资料重要转载来源作者、高产作者、高引用作者”称号（全国法学一级学科8人）；“法学学科最有影响力学者排行榜（2017版）“（全国法学一级学科第131名、二级学科刑法学第17名）；2015-2017年度连续三年荣获中国法学创新网CLSCI论文高产作者称号；2015-2019年度连续五届荣获“北大法律信息网十大优秀（影响力）作者”称号；荣获高引用作者称号（2015-2016年发文被2017年引用在法学一级学科全国引用率排名第六）；（2006-2018）高校人文社科学者期刊论文排行榜（全国法学一级学科排名第34名，江苏第2名，全国刑法二级学科排名第12名）。

来源：微信公号陈述刑法分则、悄悄法律人公众号