想象竞合犯，寻衅滋事罪和故意伤害罪想象竞合

作者： 郑严凯 来源：看法Opinion（微信号：law-opinion）

正本清源

寻衅滋事罪一直以来给人的印象就不好，乃刑法几大“口袋罪”之一，司法人员因此广受诟病。而司法人员历来接受的观念是寻衅滋事罪是从旧刑法（1979年刑法）中的流氓罪分解演化而来，从而认为寻衅滋事罪应当具有“流氓”动机，不具有“流氓”动机的行为是不能被认定为寻衅滋事罪的。

两相对比，发现了什么？一方面是社会普遍认为寻衅滋事罪是“口袋罪”，另一方面司法人员在判断一个具体案件时，却为了判断犯罪嫌疑人有没有“流氓”动机而被弄得死去活来。

实际上，旧刑法中的流氓罪与寻衅滋事罪的源流关系，是造成寻衅滋事沦为“口袋罪”的原因，同时也是司法人员苦于判断寻衅滋事罪“流氓”动机的原因。在旧刑法中，流氓罪规定于第一百六十条，具体为：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

从这条规定我们可以看出，除了聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女之外的一切流氓活动，只要情节恶劣，都可以被认定为流氓罪，这也正是流氓罪能够成为大口袋罪的原因。但是，我们需要清醒的认识到，但这条规定还不足以让流氓罪成为大口袋罪，真实的原因恐怕要结合79年刑法制定时的大时代背景和当时的法制观念来考察。在那个时代，刑法理论界还没有结果无价值论和行为无价值论的讨论，刑法中也没有规定罪刑法定的原则，而且当时的刑法是允许类推解释的，这些才是流氓罪成为大口袋罪的真实原因。

到了1997年刑法的时候，时代背景和法制观念都有了极大的转变，市场经济要求更好的法治保障，人民群众的人权观念和法治意识也已苏醒，具体反映在刑法上：首先，刑法规定了罪刑法定的原则，其次，刑法适用上不允许类推解释，再次，刑法取消了反革命罪、流氓罪和投机倒把罪这几个大的口袋罪。

虽然流氓罪取消之后，新刑法中仍然还规定了聚众斗殴、寻衅滋事、强制猥亵、侮辱妇女罪（刑法修正案（九）之后已改为强制猥亵、侮辱罪）等几个罪名，但是不能认为上述罪名是由流氓罪拆分而来，而应当认为这几个罪名是新刑法在取消流氓罪之后规定的新罪名。虽然，聚众斗殴、寻衅滋事等罪名的行为方式与旧刑法的流氓罪的其中一些行为方式有相似之处，甚至“聚众斗殴”、“寻衅滋事”这几个字眼就跟流氓罪的条文中的部分表述一模一样，也不能说明聚众斗殴罪和寻衅滋事罪等罪名是流氓罪拆分出来的。因为既然刑法要删除流氓罪，就说明流氓罪这种口袋罪名不应该再存在于刑法分则之中，如果仅仅是拆分的话，那相当于流氓罪换了种形式继续存在于刑法分则之中，这与1997年刑法制定的初衷和时代背景是相违背的。只能认为，聚众斗殴、寻衅滋事等罪名是新刑法根据法益保护的需要，结合犯罪行为的具体样态和表现形式而规定的新罪名。

既然是新罪名，也就不能继续采用旧刑法流氓罪的认定方法，而要求寻衅滋事罪等罪名具有所谓的“流氓”动机，同时也不能采用旧刑法的类推适用方法，将凡是具有所谓“流氓”动机和所谓社会危害性的行为全部认定为寻衅滋事罪，进而把寻衅滋事罪制造为新时代的“口袋罪”。

犯罪成立要素

用罪刑法定主义来判断一个行为是否构成刑法分则所规定的具体罪名，就需要先讨论具体罪名的犯罪成立要素，满足犯罪成立要素的行为，就成立相应犯罪，反之，则不能认定为犯罪。

“所谓犯罪成立要素，就是指成立犯罪所必须具备的全部要素”【注1】，具体而言又可以分为违法要素和责任要素、主观要素和客观要素等。就犯罪论而言，表明行为具有法益侵害性的要素是违法要素，表明行为具备非难可能性的要素是责任要素。根据理论学说的不同，主观要素在有的学说里面属于责任要素，在有的学说里面属于违法要素，还有的学说认为主观要素既是违法要素，又是责任要素。但是，主观要素到底是属于责任要素，还是属于违法要素不影响我们的讨论，因为无论是主观要素还是客观要素都决定着犯罪的成立，只要某一主观要素不属于犯罪成立要素之一，它就既不是责任要素，也不是违法要素，它都不影响犯罪的成立与否。

我们今天要讨论的，就是“流氓”动机这一主观要素是不是寻衅滋事罪的犯罪成立要素？

“动机，是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动”【注2】一般而言，动机并不能成为某一犯罪的犯罪成立要素，也就是说动机通常不影响犯罪是否成立，动机影响的是某一已经成立的犯罪的量刑。

将“流氓”动机作为寻衅滋事罪的成立要素，我在上文已经说了，是受到了旧刑法流氓罪的影响，而没有认清新刑法下的寻衅滋事罪与旧刑法下的流氓罪具有的本质区别。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，也说明寻衅滋事罪的犯罪成立要素并不包含所谓的“流氓”动机，该解释第一条规定：

“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。

“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。

“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”

从这条规定我们可以看出，不管是无事生非（没事找事）也好，还是借故生非（借机闹事）也罢，甚至是因为纠纷而实施的殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为都可能成立寻衅滋事罪，足以说明我们的最高司法机关也不认可“流氓”动机是寻衅滋事罪的犯罪成立要素这一观点。

同时，我们从这条规定还可以看出，有的寻衅滋事犯罪行为是具有所谓的“流氓”动机的，而有的寻衅滋事犯罪行为是不具有“流氓”动机的，将“流氓”动机作为寻衅滋事罪的犯罪成立要素，除了上文所说的受旧刑法流氓罪的影响外，还可能是来源于对客观生活事实的归纳，因为具有所谓“流氓”动机的寻衅滋事犯罪行为较常发生，而使得司法人员误以为所有的寻衅滋事犯罪都需要“流氓”动机了。“但是刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是成立犯罪的要素，应当根据刑法的规定来确定，而不能根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓的‘人之常情’来确定。”【注3】

想象竞合

寻衅滋事罪有四大类的行为方式：

第一类，随意殴打他人；

第二类，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；

第三类，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物；

第四类，在公共场所起哄闹事。

这四大类的行为方式，与刑法分则规定的其他犯罪有相似之处，比如：随意殴打他人与故意伤害罪的行为方式相似，甚至是相同；强拿硬要公私财物、任意占用公私财物与敲诈勒索罪，甚至是抢劫罪行为方式相似；任意损毁公私财物与故意毁坏财物罪行为方式相似，甚至是相同。

而寻衅滋事罪的立案追诉标准，与故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等犯罪的立案追诉标准又不同。

实践中常见的案例是，行为人因为某种原因殴打了被害人，造成2名被害人轻微伤，或者行为人因为某种原因任意毁损了被害人的财物，造成财物损失价值2000元。

上述第一个案例没有达到故意伤害罪轻伤的立案追诉标准，而第二个案例没有达到故意毁坏财物罪财物损失5000元以上的立案追诉标准，司法机关通常会认为上述两个案例的行为人都是因为事出有因而实施的殴打和毁损财物的行为，因此不敢考虑上述行为是否能够认定为寻衅滋事罪。这实际上就是受到了寻衅滋事必须具有“流氓”动机这一观念的影响。

实际上，上述造成两名被害人轻微伤，以及造成被害人财物损失2000元以上的两个案例，能否认定为寻衅滋事罪，关键在于行为人的行为方式是否符合寻衅滋事罪的构成要件，也就是说案件事实能否满足寻衅滋事罪的犯罪成立要素，而不在于行为人是否具有“流氓”动机。

在第一个案例中，主要考虑的是行为人的殴打行为是否随意，是否情节恶劣，是否扰乱了公共秩序；在第二个案例中，主要考虑的是行为人是否任意损毁公私财物，是否情节严重，是否扰乱了公共秩序。如果同时满足上述构成要件要素，同时具备有责性的情况下，则成立寻衅滋事罪。如果行为人的行为并没有扰乱到公共秩序，则因为没有侵犯到寻衅滋事罪的保护法益而不能成立寻衅滋事罪。

所以，区别故意伤害罪、故意毁坏财物罪与寻衅滋事罪的关键要素在于行为是否扰乱了公共秩序，而不在于行为是否具有“流氓”动机。我们也可以看出，将“流氓”动机排除于寻衅滋事罪的犯罪成立要素之外，也不会造成扩大打击面的问题，使寻衅滋事罪变为“口袋罪”，相反，可以通过对“扰乱公共秩序”这一犯罪成立要素的严格把握，而限制寻衅滋事罪的处罚范围。

我们把上述两个案例的参数再进行一定的调整，就能明白为什么本文的标题要叫做“善用想象竞合犯原理，办好寻衅滋事罪案件”了。

把第一个案例的伤害结果改为两个轻伤，把第二个案例的财物损失改为6000元，再假设两个案件中的行为均扰乱了公共秩序，则第一个案例的行为既构成寻衅滋事罪，又构成故意伤害罪，第二个案例中的行为既构成寻衅滋事罪，又构成故意毁坏财物罪。怎么处理呢？

这时，我们就想到了“一行为触犯数罪名，应从一重罪论处”的想象竞合犯原理了。

实际上，运用想象竞合犯的原理来处理寻衅滋事等犯罪案件并不是什么新的观点，张明楷教授一直在大力的鼓吹，而且我们在两高的司法解释里面也能找到依据，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”

除了上述的故意伤害罪、故意毁坏财物罪之外，还可以运用想象竞合犯的原理处理寻衅滋事罪与其他犯罪的关系。比如寻衅滋事罪中追逐、拦截他人的行为，可能还符合强制猥亵、侮辱罪、过失致人死亡（重伤）罪、非法拘禁罪的构成要件，寻衅滋事罪中的辱骂、恐吓他人的行为，可能还符合侮辱罪、敲诈勒索的构成要件，寻衅滋事罪中强拿硬要的行为，可能还符合敲诈勒索罪、抢劫罪、聚众哄抢罪的构成要件，寻衅滋事罪中的在公共场所起哄闹事的行为，还可能符合聚众扰乱公共场所秩序罪、聚众扰乱交通秩序罪的构成要件。

总之，判断一个行为是符合寻衅滋事罪还是其他犯罪，首先要立足于各个罪名的犯罪构成要素，只要行为符合该犯罪的犯罪构成要素的，就能认定该行为涉嫌该罪名，在此基础之上，再善用想象竞合犯的原理，就能准确找出需要论处的罪名了。

注释

【注1】张明楷，《刑法分则的解释原理（第二版）（上）》，中国人民大学出版社，第384页。

【注2】张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第301页。

【注3】张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第1069页。