周光权：交通肇事罪与客观归责（注意义务的认定、风险升高理论、规范保护目的）

案情简介

2018年7月29日晚，被告人王某在明知自己名下的面包车系客运汽车的情况下，违反《道路交通安全法》第49条“机动车载人不得超过核定的人数，客运机动车不得违反规定载货”的规定，指使工人将施工使用的铁锹等工具放置在车内，同时安排张某（已判刑）等6人同乘该车到本市某地点施工。张某驾驶该车返程途中，与甲公司车辆发生交通事故，造成乘车人李某等5人当场死亡。

经鉴定，被害人李某符合创伤性休克死亡，贾某符合颅脑损伤合并创伤性休克死亡，齐某符合颅脑损伤死亡，安某符合颅脑损伤死亡，于某符合颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经交通管理部门认定，张某驾驶客运机动车违反规定载货的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的主要原因，甲公司车辆只负次要责任。

问题：

1、被告人王某作为肇事车辆的所有者及车上人员的管理者，指使他人在客运汽车内放置施工工具、人货混载的行为，确实违反了《道路交通安全法》第49条的规定，但该行政法规范能否成为刑法上的注意义务？违反该行政法规范是否意味着注意义务之违反？

2、被告人违反注意义务，指使他人在客运汽车内放置施工工具、人货混载的行为与被害人死亡结果之间是否具有刑法上的因果关系？能否将死亡结果归责于行为人的注意义务违反行为？

3、被告人王某违反了交通运输管理法规，也发生了危害结果，但这一结果的发生是否超出了注意规范的保护目的？

分析思路

一、被告人存在客观注意义务之违反

（一）行政法规范与刑法上的注意义务的关系

（二）刑法上注意义务的认定思路

二、结果归责与否的判断

（一）结果归责的重点是结果回避可能性的判断

（二）结果避免标准的选择

（三）规范保护目的理论的疑问

三、结论

具体解析

一、被告人存在客观注意义务之违反

本案非常疑难，对说理要求很高，但既然涉及交通肇事罪，其论证当然需符合过失犯的客观构造，亦即：违反客观注意义务并导致危害结果发生，结果须能归责于义务违反本身。因此，本案首先需要判断的是：被告人王某是否存在客观注意义务之违反？根据案情，被告人王某指使他人在客运汽车内放置施工工具、人货混载的行为，确实违反了《道路交通安全法》的相关规定，但该行政法规范能否成为刑法上的注意义务呢？要回答这一问题，必须明确行政法规范与刑法上的注意义务的关系。

（一）行政法规范与刑法上注意义务的关系

理论上普遍认同：违反交通运输管理法规不一定意味着违反了刑法上的注意义务。原因在于：在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定行为人的责任，而交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。因此，法院在审理某一行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据刑法所规定的交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。

同样，行政法规范之违反也不能直接评价为刑法上注意义务之违反，原因主要有以下三点：

第一，目的不完全一致。行政法规范的目的是多元的，除了保护法益，也有维护管理秩序等考量，并不都直接指向法益侵害结果。而刑法的目的是保护法益，只有实施结果避免措施有助于保护他人法益的时候，才有可能上升为刑法上的注意义务。

第二，责任分配机制不同。行政责任的认定原则在某种程度上也兼顾了公平原则，这就使得其责任分配未必需要遵循严格的因果关系。而刑事责任的认定始终恪守罪刑法定原则，其责任认定以行为不法为导向，需要考察严格的因果关系，且遵守严格的责任主义原则。

第三，责任证明标准不同。在确定行政责任时，虽然也需通过证据证明违规行为的存在及其后果，但这种证明远达不到刑事诉讼法所要求的犯罪事实清楚、证据确实充分的程度。而刑事责任的证明标准极为严格，且存疑时作有利于被告人的处理。

（二）刑法上注意义务的认定思路

不可否认，行政法规范上的义务与刑法上的注意义务之间存在很多联系，但前者的范围显然比后者更广。行政法规范通过总结归纳生活中的很多风险来预设规范内容，而刑法只是提取其中与法益侵害有关联的风险来预设注意义务。从这个角度来看，行政法规范能够作为刑法注意义务的判断资料。然而，两者并非简单的包含关系，有的行为即便没有违反行政法规范，也仍然可能产生刑法上的注意义务；有的行为虽然违反了行政法规范，但未必会产生刑法上的注意义务。因此，上述命题还需限定为“部分行政法规范能够作为刑法注意义务的判断资料”。

那么，如何甄选能够作为刑法注意义务判断资料的行政法规范呢？刑法的目的既然是保护法益，如果行政法规范的内容能够成为刑法上的注意义务，自然应当与法益的保护相关联。以交通管理法规为例，由于其中涉及的规范非常繁多，正确的方向是应当对这些交通法规进行分类，然后作进一步区分，看哪些是直接保护法益的，哪些是间接保护法益的，哪些与法益保护无关。与法益保护无关的行政法规范就可以迅速被剔除出去，而保留下来的与法益保护有关的行政法规范一般能够成为刑法注意义务的判断资料，但在内容设定上未必是原原本本地完全照搬，还需结合行政法规范内容作具体分析。

本案中，被告人王某指使他人在客运货车内放置施工工具、人货混载的行为，确实违反了《道路交通安全法》的相关规定。而禁止人货混载的规定是属于与法益保护有关的行政法规范，如前所述，与法益保护有关的行政法规范能够成为刑法注意义务的判断资料，违反该行政法规范，可以认为存在刑法上的注意义务之违反。因此，被告人王某存在客观注意义务之违反成为本案讨论的前提。

二、结果归责与否的判断

按照客观归责理论的表述，被告人王某违反了客观注意义务，制造了法所不允许的危险，且多名乘车人均因此死亡，很容易认为实现了法所不允许的危险。但这一结论似乎还过于草率，此时还需仔细判断结果归责问题。

（一）结果归责的重点是结果回避可能性的判断

刑法的目的是保护法益，因此行为人履行注意义务必须对法益保护有效。如果事后来看，行为人即便采取了妥当的结果避免措施，法益侵害结果仍然发生，此时因为法益侵害无从避免，就不应当将结果归责于行为人之行为。可以说，本案结果归责的重点在于论证是否具有结果回避可能性，即注意义务之违反与法益侵害结果之间在规范上是否具有关联性。

虽然结果回避可能性理论在说理上具有非常大的优势，且能够起到合理限制处罚范围的作用，但对其的具体适用在我国尚处于薄弱阶段。一般来讲，结果回避可能性的判断规则是：行为人违反了注意义务，但事后来看，如果其履行了注意义务，即实施了合义务替代行为，在其他既有状态保持不变的情况下，相同结果能否避免。依此规则，结果回避可能性涉及的问题包括：（1）“合义务替代行为”之筛选疑问；（2）“同一侵害结果”之认定疑问；（3）“结果避免标准”之选择疑问。

结合本案，在讨论结果回避可能性问题时，需要运用合义务替代行为作为分析工具，即假设被告人当时采取结果避免措施，比如将施工工具放置在车内后排或者用气泡膜等仔细包好，或者说干脆不允许带上车，是否会导致同一侵害结果发生。于是，本案的说理难点最终落在了结果避免标准的选择问题上。

（二）结果避免标准的选择

结果避免标准的选择长期以来都是莫衷一是，主要表现为对风险升高理论的支持与否。众所周知，反对风险升高理论的见解（否定论），一直认为该理论违反了存疑有利于被告人原则，并将实害犯的归责标准扭曲为不利于行为人的具体危险犯标准。对此，支持风险升高理论的见解（肯定论）又尝试予以反驳。具体而言：

第一，关于违反存疑有利于被告人原则的批判。这种批判认为，依照结果回避可能性理论，若行为人履行结果回避义务，实施了合义务替代行为，同一侵害结果“无法完全确认，但仍有可能”出现时，应根据存疑有利于被告人原则否定结果归责，但风险升高理论此时却能够基于风险升高标准而肯定结果归责。因此，该说违反了存疑有利于被告人原则。但这种批判站不住脚。存疑有利于被告人原则的适用前提是事实不明，而风险升高理论所针对的是规范层面的问题，并非对争执事实的认定。换句话说，风险升高理论只是对于因果关系及客观归责的建立在规范上提出较少的要求，认为只要提高风险的事实存在，即可将结果归责于行为人。一旦涉及“应如何涉及（规范上的）归责标准”这一法律问题，就当然与存疑有利于被告人原则无关。因此，关于违反存疑有利于被告人原则的批判无法成立，在探讨风险升高理论时应当建立在这一理论共识基础上。

第二，关于将实害犯转变为危险犯的批判。这种批判认为，按照通说观点，行为的具体危险性必须进一步实现，才能论以结果犯，但风险升高理论只要求风险升高标准，这其实是将实害犯转变为了危险犯。对此，有观点提出反驳，认为损害后果是真实发生的，并不会出现在风险升高时将实害犯转变为危险犯的情况。但这种回应仍然面临着质疑，即当存在风险升高的情况时，这种禁止的风险仍然表现为具体的危险，所谓的侵害结果的实现不过是作为一种类似于客观处罚条件的存在。过失犯作为结果犯，不仅要求注意义务违反性和法益侵害结果分别存在，而且还要求义务违反与法益侵害结果之间具有内在关联，即义务违反关联性。反驳的观点通常认为，风险升高理论并没有强调义务违反与法益侵害结果之间的关联，只是着眼于义务违反与风险升高之间的关联，实际上将结果犯的归责标准降格为危险犯的归责标准。在风险升高理论中，“结果近乎确定发生”都被转变为“结果发生的可能性”，这等于说将实害犯的归责标准扭曲为具体危险犯的归责标准。因此，这一批判可谓切中风险升高理论的要害。

按照风险升高标准，本案是可以明确“指使将施工工具放置车内提升了损伤结果的风险”这一点的。事实上，鉴定意见也予以了证实，即铁锹等车载工具参与了多名乘车人员的损伤，只不过无法确定具体的参与度。而按照可避免性标准或显著的风险升高标准，二者的处理结论几乎一致，即由于难以确定施工工具对损伤的参与度，根据存疑有利于被告人原则，可以认为损害结果也同样会发生，进而否定对行为人进行结果归责。这也进一步验证了前述“全面适用风险升高标准，会使得处罚范围极为扩张”的判断。对于本案，由于不具有结果回避可能性（义务违反关联性），被告人王某应作无罪处理。

（三）规范保护目的理论的疑问

在探讨结果回避可能性问题时，其实还存在另外一种观点，即试图将结果回避可能性问题纳入注意规范保护目的的范畴中讨论，认为这些都超出了注意规范所预设的管控范围，因而无法予以归责。此时，结果回避可能性的判断基本消解于规范保护目的理论框架中。

通常情况下，在类似案件中，比如车辆没有悬挂车牌或者没有按期进行年检就上路，重视规范保护目的理论的观点通常会认为，行为人虽然违反了交通运输管理法规，也发生了危害结果，但这一结果的发生超出了注意规范的保护目的，所以不能将死亡结果归责于行为人之违规行为。此时，规范保护目的理论看起来非常具有解释力，但在本案中，它的弊端很明显暴露出来了。因为完全可以说，禁止人货混载的注意规定就是为了避免在发生交通事故时，货物对乘车人造成损伤。按照这样的思路，本案基本上是可以进行结果归责的。

规范保护目的理论的适用应当谨慎，这主要是考虑到规范保护目的的界定本身具有很大的不确定性。一方面，不排除规范保护目的界定疑难的场合；另一方面，由于各国的立法差异，规范保护目的的判断也并非完全一致。当裁判者将规范保护目的的范围限定到某个范围时，为什么是这一边界，立法上难以给予明确的提示，而这种限定也只是解释者个人的认知。不同的裁判者所认识到的规范保护目的范围也不一样，甚至存在根本性差异，所谓的规范保护目的并非放之四海而皆准的共识。在过失犯中，采用这种外延模糊的概念反而容易使得结果归责引起混乱。尤其是针对纯粹的结果犯的时候，规范保护目的更难确定。交通肇事毕竟与交通运输管理法规有关，可以结合交通运输管理法规予以讨论，但一旦碰到纯粹的结果犯，由于其对注意义务没有明确要求，而且行为类型也没有被具体化，此时就很难确定规范保护目的。此时，解释者具有很强的能动性，拥有很大的解释空间，“法官造法”的危险该怎样去规制？鉴于此，规范保护目的的问题意识固然值得认可，但这一理论由于风险太大，不应当因为“好用”就予以泛化的使用，其适用空间应得到限制。

三、结论

被告人王某指使他人在客运汽车内放置施工工具、人货混载的行为，违反了《道路交通安全法》第49条的规定，而禁止人货混载的规定是属于与法益保护有关的行政法规范，违反该行政法规范，可以认为存在刑法上的注意义务之违反。不过即便被告人王某履行了合理的注意义务，由于难以确定施工工具对损伤的参与度，根据存疑有利于被告人原则，可以认为损害结果也同样会发生，进而否定对行为人进行结果归责，王某应作无罪处理。

规则提炼

1、行政法规范之违反不能直接评价为刑法上的注意义务之违反，这是因为二者的目的、责任分配机制、责任证明标准并不完全一致。违反交通运输管理法规当然也不一定意味着违反了刑法上的注意义务。法院在审理某一行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据刑法所规定的交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。

2、风险升高理论并不违反存疑有利于被告人原则，但确实将实害犯转变为具体危险犯。在绝大多数场合，无论是支持可避免性标准还是显著的风险升高标准，关系都不大，二者处理结论几乎一致。但全面适用风险升高标准，则可能使得处罚范围极为扩张。

3、在进行结果归责的判断时，以规范保护目的理论取代结果回避可能性理论的做法未必妥当。注意规范保护目的的范围不明确、不具体，立法上难以给予明确的提示。解释者具有很强的能动性，拥有很大的解释空间，“法官造法”的危险难以规制。因此，在分析案件时，应尽量减少对规范保护目的理论的说理依赖。

4、在实务案件运用中，即便不会直接运用“结果回避可能性”或“义务违反关联性”这样的专业术语，但如果能够将说理集中在阐述“被告人即使履行注意义务对避免结果也没有确定性（显著性）效果”，就等于将结果避免措施的履行有效性的道理成功运用到案件说理中。