文｜申文波

最高检在10月中旬发布一组数据，2021年1-9月份间，起诉罪名中帮助信息网络犯罪活动罪排到第四位。涉案79307人，同比上升21.3倍。

俨然成为继危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪之后的，第四大高发罪名。我从去年下半年也陆陆续续的写了多篇文章，从多个角度对该罪名进行解读。详情可以查看往期文章：

• 罪名解析：帮助信息网络犯罪活动罪
• 帮助信息网络犯罪活动罪有效辩护的三个切入点
• 罪轻观点｜帮信罪的入罪门槛应严格把握，不能推定计算结算金额
• 从89份不起诉书，看帮助信息网络犯罪活动罪的 11个无罪辩点

言归正传，笔者以年初辩护的一起案件，从实战的角度展示帮信罪的辩护路径。

案情简述：我的当事人是某网络公司职员，职务为销售业务经理，公安指控其在明知涉案软件可能被用于信息网络犯罪活动，仍予以销售，上述软件共计造成他人损失1.2亿余元（诈骗）。

在接手案件后，去当地检察院案管中心复制了卷宗材料。这里不得不提浙江检察院的办案效率。浙江检察已经领先实施网上预约检察官、阅卷等服务，绑定“浙江检察”app即可网上申请阅卷，同意后可按链接下载卷宗，简单方便。

目前全国近20个省份也陆陆续续开通网上阅卷服务，需要登陆12309绑定申请，这是题外话。

在分析卷宗材料后，和当事人充分沟通并尊重其意愿，确定做有罪_罪轻辩护。

发力点主要集中在三点：1. 单位犯罪；2. 消除职务影响；3. 金额之辩。

01

通过将本案认定为单位犯罪，

降低「总体刑期」

“论证单位犯罪的抓手有哪些，开庭前单位注销后是否影响量刑”。

如果本案认定为单位犯罪，则量刑会大幅度降低。对于公司职员犯罪，首先考虑的是单位犯罪之辩。

本案主要从以下几点进行论证：

1. 公司成立在前，软件开发在后，且除涉案业务外，公司还经营其他正常合法业务，且以其他业务为主营业务。因此，排除适用「公司是为进行违法犯罪活动而专门设立的或以实施违法犯罪为主要活动的，不属于单位犯罪」的规则；

2. 客户与公司签订委托设计软件协议，设计款汇入公司账户，涉案业务经公司高层讨论通过后决定承接，因此符合构成单位犯罪所必须的「单位意志」和「单位利益」的构成要件。

本案还涉及开庭前，单位被注销，能否再以单位犯罪追究刑事责任的问题。

根据权威案例《刑事审判参考》第10集的案例观点，公司被注销，行为能力和权利能力均已丧失，一般不再追究公司的刑事责任。但不因公司被注销，免除有关责任人员的刑事责任，但量刑时应当有所参考。

02

单位犯罪中，

削弱职务身份的影响永远是首选项！

根据指控，我的当事人是销售经理，涉案软件又是由其销售，应承担较其他被告人更重的刑事责任。

我提出来的总体观点是：本案系单位犯罪，准确认定当事人罪责的前提是厘定其在涉案app开发、销售、后续维护全过程的作用，以及危害后果有哪些。

具体来说就是，纵观其在本案中的行为模式，其实质上等同于公司客服，是链接公司内部和外部代理的信息媒介，技术含量低，具有可替代性，没有主动拓展客户、无业务开展的决策权、无软件设计类型、周期的决定权，更没有和客户、公司议价的权利，作用不突出，地位不明显。

详细论述需要结合案卷证据，内容比较多，就不再赘述。这是关于削弱其职务作用方面的论述。

03

涉案金额抑或说损失，

严重影响量刑

“最后，就是金额方面的辩护。”

根据指控，我的当事人明知软件可能被用于犯罪，仍予以销售，造成上亿损失。这个指控看起来是很吓人的，如果不予以关注解决，则量刑不会太低。

关于金额，总体上从以下几个方面论述：

1.没有直接或具有指向性的证据证明涉案 app 造成的损失金额；

2.本案应以“违法所得金额”作为量刑依据，而非“损失金额”；

具体来说就是，根据相关司法解释的规定，情节严重的才构成本罪。具备以下七种情形之一的，认定为情节严重：

• (一)为三个以上对象提供帮助的；(二)支付结算金额二十万元以上的；(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的；(四)违法所得一万元以上的；(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；(七)其他情节严重的情形。
• 如果确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，也会被追究刑事责任。

上述规定，即是入罪标准，也是量刑参考标准。

本案涉案 app均没有支付结算功能，实质为虚拟期货交易软件，上游公司等获利模式——卖账号。在实际损失无法确定的情况下，宜按照上述规定第（四）项参考量刑。

04

要说的还有很多。

当然，本来还有其他诸多辩护要点，诸如我的当事人应当被认定为单位犯罪中的“其他责任人员”而非“直接负责的主管人员”。

具体来说，1.涉案app 的开发由公司高层决定，软件收益由公司收取，当事人系普通员工不参与分红，本案是典型的单位犯罪；

2.从证伪角度考虑：根据权威观点：北京匡达制药厂偷税案（《刑事审判参考》指导案例第 251 号）中，对“直接负责的主管人员”的理解，我国《刑法》及相关司法解释未作具体规定，最高人民法院认为，应从以下两个方面来加以把握：

• 一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员；
• 二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。两个条件缺一不可。

具体到本案，当事人既没有是否承揽业务的决策权，又没有定价权，接触不到客户，又不参与具体的软件图纸设计和编码写入，在管理与被管理的角色中，始终处于被动、被管理的角色。

3.从证成角度考虑，根据现行有效的法律规定，单位犯罪直接负责的主管人员和其他责任人员的认定：

• 直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。

• 其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。
• 应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

具体到本案，我的当事人处于犯罪人员架构的最底层，无权决定交易是否进行，又因不对接客户、不拓展客户，无权决定进行何种交易，在交易中没有决定、批准、授意、纵容、指挥的权力，应当认定为“其他责任人员”。

“最终，法院当庭宣判我的当事人缓刑，本案案结事了。