你了解肖像权吗？从名人卡通形象说起

近日有人咨询，如果把名人形象制作成卡通图片在互联网上传播，是否会构成侵权。

首先，要理解这个问题，要知道什么是肖像（进一步，肖像是否仅指人脸）。

很多人望文生义，认为肖像是指人的面部特征。曾经司法界也有认同这一观点的。比如早期比较知名的“谢东娜换脸案”中，法院就支持了这一观点。1999年4月，在宁波举行的“雅戈尔杯中国精英男模特大赛暨世界男模特大赛中国选拔赛”的宣传材料中登载了一张电脑合成照片。该照片上身体是谢东娜，头部是其他人。谢东娜对此极为不满遂向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼，状告北京概念久芭有限公司侵犯其肖像权。北京概念久芭有限公司的代理律师认为，在本案中，被告仅使用了包含原告躯干在内的一张照片，而并没有原告的肖像存在于此照片中，即，被告根本没有使用原告的任何肖像。”最终，法院支持了北京概念久芭有限公司的观点。谢东娜的败诉引起了法律界对肖像权的广泛关注和深入探讨。

《民法典》第一千零一十八条第二款特别增加了肖像权的概念。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。这里所说的形象，是指自然人相貌综合特征给他人形成的、能引起一般人产生与该自然人有关的思想或感情活动的视觉效果。显然，这里将某一形象是否认定为某一特定自然人的标准是以一般人的感受来认定。反之，如果一般人看到某一画像、照片不可以直观清晰辨认是否为某一自然人的视觉效果，该形象就不会被认定为是某人的肖像。如，叶璇诉首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案，虽然原告通过鉴定被告使用的照片（叶璇眼部以下照片）是其本人，但是法院认为该照片需要通过高科技手段才能确认是原告，一般人无法直观清晰辨认是其本人，该照片表现的内容不构成肖像。

综上可以看出，肖像不仅指人的面部特征，是指能够根据相关载体表达的内容（如脸部特征或形体特征等），综合识别为某一对象的形象。进一步，肖像的载体包括但不限于：影像、雕塑、绘画等形式。因此，卡通形象如果可以识别为某特定的人，当然可以被认定为某人的肖像。

也有人以卡通形象对人物外貌特征的描绘不够细致具体（也就是不太像）来抗辩。比如，林志颖与广州沙河丰田汽车销售服务有限公司、深圳市车神榜网络科技有限公司肖像权纠纷案（2016民终5908二审民事）中，被告就认为该卡通图片不够细致、具体，无法辨认是否为原告本人，不构成侵犯肖像权。但是法院认为：“争议卡通图片对人物外貌特征的描绘并不十分细致、具体，但是，结合案涉文某所提及的《爸爸去哪儿》这一电视节目、图片的其他细节以及文某中的其他卡通图片，一般公众足以从该卡通图片中辨识出被上诉人（原审原告）的形象，即案涉卡通图片再现了被上诉人的外貌形象。”

第二，虽然卡通形象可以成为肖像，那么如果不是以营利为目的而使用，是否构成侵权呢？

这个认识主要是受《民法典》之前《民法通则》的相关规定的影响。无论是1986版还是2009年修订版的《民法通则》都规定，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。虽然以营利为的并不意味着必须实际发生营利的效果，但是该规定侧重对肖像上财产权的保护，忽略了人格权的保护，饱受学者批判。因此，《民法典》编撰时特别删除了这一规定。即：在《民法典》规制下，肖像侵权不把营利为目的作为构成侵权的要件。

另外，《民法典》还对肖像权的行使从积极和消极两方面进行规定。一方面，明确了自然人可以制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。即：只有才获得许可的情况下，才可以制作、使用、公开肖像权人的肖像。进一步，还对肖像作品权利人规定，发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像时，也应该获得肖像权人的同意。另一方面，也对行使肖像权的行为进行限制，加强了人格保护。即：任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。

总而言之，使用他人肖像权要事先获得许可，否则无论是否以营利为目的都可能构成侵权。且，任何时候都不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式使用他人肖像。

最后，肖像是否存在合理使用的范围呢？

所谓合理使用的范围，就是在某些情况下使用他人肖像虽然未获得许可，但是不构成侵权的情形。《民法典》第一千零二十条规定了五种情形，具体如下：　（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；　（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。虽然有前述规定，但是由于名人的肖像是公开的，在使用时还要注意该肖像与公共事件的关系，仔细甄别是否属于合理使用的范畴。比如，刘翔与北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司肖像权纠纷上诉案[(2005)一中民终字第8144号]中，精品卓越科公司合法发行的期刊《精品购物指南》封面使用刘翔在雅典奥运会比赛照片作为封面，但同时该封面的底部是一则商业广告，该广告与刘翔肖像并不相连，具有明显的广告界限，且未使用刘翔的肖像作为广告内容。但是，法院认为“精品报社在千期专刊的整体封面设计中，使刘翔肖像与购物节广告产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生“刘翔为中友公司购物节做广告”之有合理根据的误解，进而使刘翔人格受到购物节广告的商业化侵害。此与直接使用刘翔肖像做广告相比，两者在对刘翔人格的侵害样态上并无本质区别；而究此侵害之原因，精品报社在发布千期专刊封面广告之时，未尽力注意避让他人的肖像权，构成侵犯刘翔的肖像权。”

此外，关于名人卡通形象的使用，比较容易产生争议的是合理使用与营利性使用的界限。虽然民法典并非构成肖像权侵权的构成要件，但是营利性使用却可以成为否定合理使用的关键因素。比如，作者可能是基于艺术欣赏而创作的名人动漫形象在网络上流传。但是该图片客观上增加了创作者的粉丝、点击量或者关注度，该行为可能被认定为营利性使用。再比如，某些软文在文章中嵌入一些可以指向某具体公众人物的图片，也是有可能构成营利性使用的。

关于肖像权今天我们就聊到这里，欢迎留言交流。

来源：袁韶浦律师