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建筑工地上“农民工”遭受事故伤害，因违法转包、分包现象的大量存在，往往给“农民工”在进行法律救济时增加很大难度。从司法实践来看，其法律救济途径一般主要有两种方式，一种是申请工伤认定，走工伤索赔程序，即工伤保险责任纠纷；另一种是向法院起诉，走人身损害赔偿程序，即提供劳务者受害责任纠纷。

然而，当建筑工地上“农民工”遭受事故时，“农民工”选择上述哪一种程序进行法律救济对自己更为有利，或者承担责任的一方选择哪一种程序进行应对？显然很多人都存在疑惑，本文将对该两种程序进行比较以及司法实践中的具体操作等方面进行分析。

一、两种程序之比较

工伤赔偿程序和人身损害赔偿程序作为“农民工”遭受事故伤害的两种法律救济途径，二者在法律依据、责任主体、赔偿项目、受害者身份、归责原则、索赔程序、伤残鉴定标准等方面存在很大差异。

1、“农民工”要求工伤赔偿的主要依据是《社会保险法》、《工伤保险条例》，而要求人身损害赔偿的主要依据是《侵权责任法》。

对于工伤赔偿，《社会保险法》第三十六、第四十条规定，“农民工”遭受事故伤害属于工伤的，依法享有工伤保险待遇，用人单位未缴纳工伤保险的，由用人单位支付。而《工伤保险条例》第五章分多款具体规定了工伤赔偿项目。

因考虑到建筑工地上往往存在大量的违法转包、分包现象，人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第（四）项、《河南省工伤保险条例》第二十二条等又作出具体规定，归纳起来即用工单位违法将业务分包、转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的“农民工”因工遭受事故伤害时，由该用工单位承担工伤保险责任。

对于人身损害赔偿，《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务的一方和接受劳务的一方各自的过错承担相应的责任。同时最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条也具体规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

2、“农民工”要求工伤赔偿的责任主体是用人单位，而人身损害赔偿的责任主体是接受劳务的一方。

通过上述法律、法规、司法解释及规章的规定可知，工伤赔偿的责任主体是具备用工主体资格的用人单位，如用人单位缴纳了工伤保险，部分赔偿项目是由工伤保险基金承担。而人身损害赔偿的责任主体是接受劳务的一方（在实践中一般称之为“包工头”），因连带赔偿责任的存在，又将责任主体扩大到发包方、分包方，这直接影响到赔偿责任承担的能力。

3、“农民工”要求工伤赔偿主要依据《工伤保险条例》第五章的规定确定赔偿项目，而人身损害赔偿主要依据《侵权责任法》第十六条、最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定赔偿项目。

具体而言，工伤赔偿的项目主要有：医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、康复费、辅助器具费、停工留薪期待遇、护理费、生活护理费、一次性伤残补助金（伤残津贴）、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等。

人身损害赔偿的项目主要有：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，康复费、护理费、后续治疗费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费、精神抚慰金等。

4、“农民工”要求工伤赔偿的计算基数是工资标准，而人身损害赔偿区分“城镇户口”和“农村户口”。

根据《工伤保险条例》第五章的具体规定，计算工伤赔偿数额时主要参考的两个数据是“本人工资”和“统筹地区上年度职工月平均工资”（一次性工亡补助金的全国统一标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍），对“农民工”不要求“城镇户口”和“农村户口”。

而根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在计算人身损害赔偿项目时，主要参考四个数据“上一年度城镇居民人均可支配收入”、“上一年度农村居民人均纯收入”、“一年度城镇居民人均消费性支出”、“上一年度农村居民人均年生活消费支出”，这就区分“农民工”的“城镇户口”和“农村户口”，即通常所说“同命不同价”。虽然国家现在正在进行户籍改革，但在司法实践中仍区分“城镇户口”和“农村户口”。

5、“农民工”要求工伤赔偿采取的是无过错责任原则，而人身损害赔偿采取的是过错责任原则。

“农民工”遭受事故伤害，只要符合《工伤保险条例》规定的工伤的情形（除故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀），经认定为工伤的，就可以享有工伤保险待遇，用人单位未缴纳工伤保险，就可以要求单位支付工伤赔偿，对于“农民工”是否存在过失、是否存在过错等不进行考虑。而在人身损害赔偿中，是根据双方各自的过错承担相应的责任，即“农民工”对损害事故的发生有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

6、“农民工”要求工伤赔偿往往需要走工伤认定程序、劳动仲裁程序、诉讼程序，而人身损害赔偿只有诉讼程序。

在司法实践中，“农民工”要求工伤赔偿往往需要走工伤认定程序、劳动仲裁程序、诉讼程序，具体而言，上述程序又具体包括：确认事实劳动关系劳动仲裁程序、确认事实劳动关系一审诉讼程序、二审诉讼程序、工伤认定程序、工伤认定行政复议程序、行政诉讼一审程序、二审程序、劳动能力鉴定程序、工伤赔偿劳动仲裁程序、工伤赔偿一审诉讼程序、二审诉讼程序。

相比较而言，对于人身损害赔偿，一般只需要一审诉讼程序和二审诉讼程序，法律程序较少，所需要的时间较短。

7、“农民工”要求工伤赔偿进行伤残鉴定主要依据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而人身损害赔偿鉴定标准主要是《人身损伤致残程度分级》。

目前在司法实践中，“农民工”遭受事故伤害被认定为工伤后进行劳动能力鉴定主要依据的是2007年国家标准化管理委员会发布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T 16180-2006》，而人身损害伤残等级鉴定主要依据的是2017年实行的由最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部发布的《人身损伤致残程度分级》。相比较而言，《人身损伤致残程度分级》规定的伤残等级标准比《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T 16180-2006》规定的伤残等级标准严格。

二、“农民工”能否直接依据人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定确认与发包方或者分包方之间事实劳动关系的可行性。

在实践中，“包工头”招用的“农民工”一般均未与发包方或者分包方签订书面劳动合同。人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

那么，“农民工”能否直接依据该条规定确认与发包方或者分包方之间事实劳动关系呢？答案显然是否定的，《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第五十九条对此作出了明确规定，同时最高院于2014年4月11日在《院长信箱》中公布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》作出了详细的解答和释明。

但是，如“农民工”有证据证明其与发包方或者分包方之间符合人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的情形的，也是可以认定为双方建立了事实劳动关系，具体为：①发包方或者分包方和“农民工”符合法律、法规规定的主体资格;②发包方或者分包方依法制定的各项劳动规章制度适用于“农民工”，“农民工”受发包方或者分包方的劳动管理，从事发包方或者分包方安排的有报酬的劳动;③“农民工”提供的劳动是发包方或者分包方业务的组成部分。

三、“农民工”遭受事故伤害寻求法律救济的路径分析

通过进行判例研读，“农民工”遭受事故伤害寻求法律救济，主要有四种路径，分别为：

1、先通过确认事实劳动关系程序来确认“农民工”与发包方或者分包方存在事实劳动关系，然后申请工伤认定，再走工伤赔偿程序。

对于该路径，难点在于如何确认“农民工”与发包方或者分包方存在事实劳动关系，以及能否确认“农民工”与发包方或者分包方存在事实劳动关系，对此上文已经进行了详细费阐述。

2、社会保险行政部门依据“用工单位违法将业务分包、转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的“农民工”因工遭受事故伤害时，由该用工单位承担工伤保险责任”来直接认定工伤，然后再走工伤赔偿程序。

该路径直接绕过上述第1种路径中的难点，从理论上，社会保险行政部门依据自己的职权直接认定为工伤，而且劳动关系不是认定为工伤必要前提。

3、直接向法院起诉，由法院委托专业鉴定机构进行鉴定，然后法院依据鉴定结论参考《工伤保险条例》规定的项目和标准作出判决。

对于该路径，需要解决两个问题，第一，是否需要经过劳动仲裁前置程序。我们认为，通过该路径解决的并不是劳动者与用人单位之间的劳动纠纷，不受劳动仲裁前置程序的限制；第二，能否列“包工头”为被告，要求其与发包方或者承包方承担连带责任。我们认为从更好的保护劳动者权益的角度，是可以列“包工头”为被告，要求其与发包方或者承包方承担连带责任。

4、直接以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院起诉要求发包方或者承包方、“包工头”承担连带赔偿责任，即人身损害赔偿程序。

对于该路径，上文通过对工伤赔偿程序和人身损害赔偿程序比较中已经详细阐述了走该路径的优缺之处。同时，“农民工”既可以单独起诉“包工头”，要求承担赔偿责任，也可以单独起诉发包方或者分包方，要求承担赔偿责任，还可以将发包方或者分包方与“包工头”列为共同被告，要求承担连带赔偿责任。

来源：劳动法库 陈彬，河南鑫苑律师事务所