本文作者 | 李妍慧

前言：尚未建成不满足交房条件的房屋，在楼层、房号、面积均具体明确的情况下，属于特定物；若购房人已支付全款，则该房屋不属于破产财产，购房者有权行使取回权。

本文以宁波住宅建设集团股份有限公司与沃凯宏、宁波东来日盛置业有限公司案为例，对购房者在开发商破产的情形下，能否享有取回权进行具体分析。

最高人民法院案例

宁波住宅建设集团股份有限公司与沃凯宏、宁波东来日盛置业有限公司案 (2017)最高法民申1429号

2012年12月6日，宁波东来日盛置业有限公司（以下简称“东来日盛公司”）、沃凯宏签订《商品房买卖合同》共6份，约定沃凯宏向东来日盛公司购买东来国际大厦4套商品房及2个车位；2012年12月13日，东来日盛公司、沃凯宏签订编号《商品房买卖合同》1份，约定沃凯宏向东来日盛公司购买东来国际大厦1个车位，以上合同总价合计6560000元。

该7份合同已向宁波市镇海区房地产管理中心登记备案，沃凯宏已付清全部购房款。此后，东来日盛公司仅完成了房屋主体机构，未竣工验收，因此，也无法向沃凯宏履行交房义务。

2013年12月18日，东来日盛公司以其不能清偿到期债务且已严重资不抵债等为由向法院申请进行重整，后因东来日盛公司管理人未按期提出重整计划草案，法院于2014年9月19日终止东来日盛公司的重整程序，并宣告东来日盛公司破产。

沃凯宏向管理人主张六套商品房并不属于破产财产，应当取回，但是，管理人认为案涉的六套房屋尚未竣工也未交付，属于破产财产，不同意取回。

沃凯宏向宁波市镇海区人民法院提起诉讼【案号（2015）甬镇商初字第1023号】，宁波市镇海区人民法院审理后确认沃凯宏购买的商品房和车位不属于东来日盛公司的破产财产。东来日盛公司不服判决结果提起上诉要求驳回沃凯宏的诉讼请求【案号（2016）浙02民终63号】，后又提起再审【案号（2016）浙民申3381号】，均被法院驳回。

2016年，宁波住宅建设集团股份有限公司以适用法律错误，该商品房不属于特定物等理由，对沃凯宏与东来日盛公司的破产相关的案件提起第三人撤销之诉，要求驳回沃凯宏的诉讼请求。

审判结果

本案经最高人民法院审理，总结焦点问题：一、原判决是否存在适用法律错误的问题；二、讼争商品房是否应列入破产财产。

（一）关于原判决是否存在适用法律错误的问题。住宅公司主张，因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代，以《中华人民共和国企业破产法（试行）》为制定依据的《审理破产案件规定》失去了适用前提和基础，且对比《破产法司法解释二》的相关内容，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项已被删除，原审适用法律错误。

本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。另外，对于住宅公司“就算能够适用旧司法解释，也应适用相关条文的第六项，认定涉案商品房属于破产财产”的主张，根据原审查明的事实，涉案商品房并未向沃凯宏交付，本案不符合《审理破产案件规定》第七十一条第六项规定的情形。因此，住宅公司关于原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。

（二）关于讼争商品房是否应列入破产财产的问题。住宅公司主张涉案商品房尚未建成，因此不是标的物，客观上也无法转移占有，即涉案商品房并非特定物且不符合《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。本院认为，沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。

律师观点

一、关于取回权

取回权是指财产权利人主张由管理人返还或者交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。

根据《企业破产法》相关规定，在人民法院受理破产申请后，只要是债务人占有的财产，不论是否是债务人的财产，都应移转于管理人控制和支配。因此，管理人在接管债务人占有的财产时，就很有可能把原本不属于债务人的财产归入债务人财产进行管理和支配。但本着诚实信用原则，管理人控制的不属于债务人的他人财产并不能作为破产财产加以分配，而应允许真正的权利人取回其财产。

由此可见，取回权行使的前提为涉案财产不属于破产财产。那么，在何种情况下购房者可以行使取回权？

（一）已交付但未办理产权证的房屋不属于破产财产，购房者可以行使取回权

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第七十一条第六项，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。

也就是说，只要开发商对房屋交付给购房者使用，不论是否办理过户手续或产权证，购房者依旧可以凭借《商品房买卖合同》和备案手续，要求取回其房产。

（二）房屋主体完工但不满足交付条件的房屋也不属于破产财产，购房者可以行使取回权

此种情况即为前文案例的情形，在本案中，最高人民法院裁判依据的是《若干规定》第七十一条第五项，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产。

在诉讼中，东来日盛公司主张本案不应当适用《若干规定》的第七十一条第五项，而是应当适用《若干规定》的第七十一条第六项，即已经交付的房屋不属于破产财产。后第三人提起撤销诉讼时也主张涉案商品房尚未建成，因此不是标的物，客观上也无法转移占有，即涉案商品房并非特定物。

但本案中，房屋已经建成，其真实存在，且沃凯宏交付房屋全款，其与开发商东来日盛公司签订合同时已经明确约定楼层和房号，存在固定的界限及特定的空间，可与他人所购买的房屋相区别，应当确定系特定物。

综上，在与开发商签订合同，明确约定房屋楼层和房号，且交付全款，房屋建成的情况下，即使房屋没有交付给购房者，购房者也可以行使取回权。

二、取回权的行使

（一）行使取回权的期限

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十六条，权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

人民法院在宣告企业破产后，会在十日内通知已知债权人，并予以公告，购房者一旦发现开发商破产，应当及时主张取回财产，以免造成更大的损失。

（二）行使取回权的方法

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十七条规定，购房者在得知开发商破产后，可以及时向管理人主张取回房屋，如果管理人不予认可，购房者可以以开发商为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。

法条速递

《破产法》

第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

《破产法司法解释二》

第二条 下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

《关于审理企业破产案件若干问题的规定》

第七十一条 下列财产不属于破产财产：

（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；

（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；

（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；

（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；

（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；

（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；

（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（九）破产企业工会所有的财产。