作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

一、案例索引

1、最高院《江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申2680号，审判长张淑芳，裁判日期二〇二一年十月二十八日，案例发布日期二〇二二年一月三十日。

2、安徽高院《江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决》，案号（2020）皖民终882号，审判长汪绍平，裁判日期二〇二〇年十月十九日。

二、案情简介

发包方：滁州市城投国泰建设有限公司

总包方：江苏省建、江苏省建滁州分公司

实际施工人：黄辉、陈厚

案涉工程：滁州市清流西苑小区工程，总建筑面积约19.5万平方米，工程总投资约4.996亿元。

总包合同：2012年滁州市城投国泰建设有限公司与江苏省建签订建设工程施工合同一份，结算价=经政府委托的审计部门确认应付发包人的建安工程造价×（1-8.5%）。

劳务分包合同：2012年3月29日，江苏省建滁州分公司（甲方）与黄辉（乙方）、陈厚年（丙方、担保方）签订一份内部承包协议，协议约定，…甲方将滁州市清流西苑北地块南片区安居房工程中的土建工程和水电安装工程的劳务工作由乙方承包施工（含防水、防腐、保温工程、不含桩基、土方、门窗、消防、电梯工程及附属工程），乙方承继江苏省建与发包方签订的总施工合同中应由总包方承担（除工程款支付外）的，乙方施工范围内的所有权利、义务和附属义务（工程款支付方式按本协议执行），乙方在甲方及甲方项目经理的全程指导和监督下，负责具体履行总包方与发包方签署的总包合同中由乙方承包的施工范围内的工程，并按其所承接工程造价（包含且不限于甲供材及乙方为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）的10.5%向甲方上交管理费（其他配套工程要求乙方配合施工时，乙方不再另收工程配套费）。

材料采购合同：2012年3月29日江苏省建滁州分公司与陈厚年签订一份材料供应承包协议。协议约定，…江苏省建将总承包并由黄辉进行内部承包负责施工的滁州市清流西苑北地块南片区土建工程和水电安装工程内的相关材料机械等交由由陈厚年采购。结算方式为，江苏省建将滁州市清流西苑北地块南片区安居房工程土建工程和水电安装工程内的相关材料、机械等交由陈厚年承包供应（建筑用钢材、商砼除外）。其所供应的材料等，经供应项目施工负责人或其指定的人验收后方可使用，否则出现的质量问题由陈厚年和施工负责人承担连带责任。陈厚年所供材料、机械等资金支付，按江苏省建支付给供应项目施工负责人的工程款的比例及支付方式执行（建筑用钢材、商砼除外）。…2012年4月18日江苏省建滁州分公司与陈厚年另签订一份材料供应承包协议。协议约定，江苏省建将总承包并由黄辉进行内部承包负责施工的滁州市清流西苑北地块北片区土建工程和水电安装工程内的相关材料机械等交由陈厚年采购。其余约定内容与2012年3月29日的材料供应承包协议相同。

双方确认黄辉、陈厚年施工的合同内工程造价为263448984.2元。合同外签证造价为338092元（含冠梁工程309092元）。江苏省建及滁州分公司已付工程款为124313030.8元（含超审费300000元）。

争议焦点：实际施工人黄辉、陈厚承包的工程的结算造价是否应当按照业主审定造价先下浮8.5% 之后，后再扣除10.5%的管理费？

三、裁判摘要

（一）安徽高院

关于在审定工程总价的基础上下浮8.5%问题。本院认为，江苏省建、江苏省建滁州分公司的上述主张不能成立。理由如下：

第一，从招标文件、中标通知书、总包合同、审计报告等内容看，涉案工程招标采取让利系数报价，所报让利系数最高者为中标人，因此，江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定的“结算价＝经政府委托的审计部门确认建设单位应付甲方的建安工程造价×（1－8.5%）”，仅系江苏省建中标涉案工程的让利，且亦仅是其与业主结算工程款的依据，而非对合同所涉工程各项款项的扣除。

第二，从《内部承包协议》内容看，江苏省建与黄辉、陈厚年之间的《内部承包协议》虽约定黄辉、陈厚年承继江苏省建（总包方）与发包方签订的总包合同中应由总包方承担（除工程款支付外）的黄辉、陈厚年施工范围内的所有权利义务和附属义务（工程款支付方式按本协议执行），但并未明确约定涉案双方的工程价款结算执行江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中的该约定，更未约定依据江苏省建与业主结算价作为涉案工程结算依据。相反，《内部承包协议》第一条约定，黄辉、陈厚年负责具体履行江苏省建与业主签署的总包合同中由江苏省建承包的施工范围内的工程并按其所承接工程造价的10.5%向江苏省建上交管理费；第三条约定，工程竣工验收合格后三十个工作日内，付至黄辉、陈厚年已完工程量的85%，在工程竣工验收合格并经业主和发包方审计后六个月内，付至黄辉、陈厚年施工项目工程造价审定值相应造价95%，余款作为质量保证金，按江苏省建与发包方签订的总施工合同约定支付（以上各付款节点，含江苏省建扣除甲供材、黄辉及陈厚年应上交的管理费和江苏省建代扣代交的各种税金、规费）。因此，从上述内容看，涉案双方约定的是直接以发包方审定的工程造价确定工程价款并以发包方审定价作为计算管理费的基数，并且管理费上交以及工程款支付均是以业主审定的工程造价作为计算或支付基数。

第三，从此前江苏省建、江苏省建滁州分公司的相关诉讼来看，在本院审理并终审判决生效的（2018）皖民终453号、（2019）皖民终816号等同类型案件中，江苏省建亦主张涉案工程价款应扣减总包合同约定的下浮8.5%，但本院均未支持。至于江苏省建、江苏省建滁州分公司上诉提出，黄辉已在其单独签订的内部承包协议中认可了结算方式并放弃了抗辩权的问题，经查，江苏省建、江苏省建滁州分公司并未单独与黄辉签订内部承包协议，其所指内部承包协议应为2012年4月23日江苏省建滁州分公司与黄辉签订的《内部承包合同》，该合同系双方就冠梁工程达成的协议，并不能适用于案涉全部工程的结算。

综上，江苏省建、江苏省建滁州分公司主张其与黄辉、陈厚年之间结算下浮8.5%无法律及合同依据，更无事实依据。

关于管理费问题——江苏省建滁州分公司与黄辉、陈厚年签订的《内部承包协议》中已明确约定，黄辉、陈厚年应按其所承接工程造价（包含且不限于甲供材及实际承包人为完成本工程所投入的所有人工、机械、辅材后的结算总价）的10.5%向江苏省建滁州分公司上交管理费，且江苏省建、江苏省建滁州分公司在工程施工、工程款的支付、竣工验收及工程结算等方面也实际进行了管理和组织工作，加之江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定江苏省建与发包方的结算价应在审定价的基础上下浮8.5%，故一审法院依据公平原则和诚实信用原则，按照10.5%的比例扣减转包“管理费”19434669元，并无不当。

关于材料管理费问题——陈厚年与江苏省建滁州分公司签订的两份《材料供应承包协议》未约定结算时需支付10.5%管理费，双方在2018年12月11日对账时已确认材料费为160074628.4元（含甲供材），甲供材仅为90615402.47元，江苏省建、江苏省建滁州分公司亦未举证证明案涉工程所需材料除甲供材外，不是陈厚年供应，故一审法院确定陈厚年采购的材料款不应扣除10.5%的管理费，并无不当。

（二）最高院

第一，关于工程款未下浮8.5%的问题。江苏省建、江苏省建滁州分公司称总包方江苏省建与发包方滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》第23.2条、第25.2条、第33条均约定，工程结算价=经政府部门委托的审计部门确认建设单位应付甲方的建安工程造价×（1-8.5%），而案涉《内部承包协议》第一条、第十二条约定黄辉承继江苏省建在上述《建设工程施工合同》中应由总包方承担（除工程款支付外）的所有权利、义务及附随义务，及实际结算中总包方对本合同所涉及工程款各种款项的扣除无条件适用于黄辉等，故本案工程款应按总包合同约定下浮8.5%。对此本院认为，二审判决已依照《内部承包协议》约定对应计取管理费的工程造价计取10.5%的管理费，充分保障了江苏省建、江苏省建滁州分公司的利益。且二审法院在处理涉及江苏省建、江苏省建滁州分公司类案时，工程造价均未下浮8.5%。故二审判决对本案工程款未按江苏省建与发包人滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定下浮8.5%亦无不当。

第二，关于陈厚年采购的材料未扣除10.5%管理费的问题。江苏省建、江苏省建滁州分公司称案涉工程在形式上采用“劳务分包”加“材料采购”的形式运作，但江苏省建滁州分公司与黄辉签订的《内部承包协议》是双方实际履行的合同，而江苏省建滁州分公司与陈厚年签订的《材料供应承包协议》并非双方的真实意思表示，属未履行的“虚假协议”，且包含于《内部承包协议》，二审判决将上述《材料供应承包协议》作为裁判依据，未扣除江苏省建、江苏省建滁州分公司应得的管理费8230518.85元有误。对此本院认为，《内部承包协议》约定的承包范围为案涉项目中土建工程和水电安装工程中的劳务，而《材料供应承包协议》约定的承包范围为案涉项目中土建工程和水电安装工程中的相关材料、机械等（建筑用钢材、商品砼除外），二者之间从内容上看并无江苏省建、江苏省建滁州分公司所主张的包含与被包含关系。因《材料供应承包协议》仅约定陈厚年材料款以发包方的最终决算价扣除江苏省建滁州分公司自购的建筑用钢材、混凝土结算。并未约定还应扣除10.5%的管理费。因此，原审判决未扣除陈厚年采购材料10.5%的管理费8230518.85元并无不当。

四、启示与总结

从本案最终的裁判结果来看，虽然表面看法院支持了10.5%的管理费，但是总包江苏省建与发包方的结算已经下浮（让利）了8.5%，而总包江苏省建给发包方下浮的8.5%，实际施工人并不承担，总包方实际到手的管理费或者说差价仅为2%。简言之，就100元的活，总包拿过来时91.5元（100-8.5元），要给实际施工人89.5元（100-10.5），实际差价就是2元。对此，安徽高院二审如此论述“江苏省建、江苏省建滁州分公司在工程施工、工程款的支付、竣工验收及工程结算等方面也实际进行了管理和组织工作，加之江苏省建与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定江苏省建与发包方的结算价应在审定价的基础上下浮8.5%，故一审法院依据公平原则和诚实信用原则，按照10.5%的比例扣减转包“管理费”19434669元，并无不当”，能够看出背后裁判的法理是公平原则和诚实信用原则，即浙江省建公司实际对工程了进行了组织和管理的（有实际投入），至于实际投入的对价是2个点（10.5%-8.5%）是符合公平原则和诚实信用原则。这一点，浙江高院也有同类案例（2019）浙民申4288号，二包从前手拿过来下浮19.5%，二包与三包（实际施工人）约定管理费3%，浙江高院最终认定管理费为3%。这样算来二包还要倒贴16.5%。这种问题根源是管理费基数约定造成。

本案采用的是“劳务分包”加“材料采购”双合同模式进行分包，由于材料材料采购合同没有约定材料管理费，总包方由于这个合同缺陷，法院没有支持材料这块的管理费8230518.85元，对总包方来讲确实损失不小。即使材料材料购合同中约定了10.5%的管理费，法院也未必支持，因为总包方在材料这块没有实际的管理行为，亦即没有实际投入，也就不能获取对价。

综上，“劳务+材料”双合同分包模式，同样在下浮率和管理费方面暴雷，本案表面看是合同瑕疵或缺陷所致，但即使合同约定清楚明了，但因为转包和非法分包的合同是无效的，约定过高的管理费或下浮率，与总包实际投入不匹配，也难获得法院支持。

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