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田 鹏 北京市尚权（深圳）律师事务所律师 刑民交叉案件研究与辩护部主任

一、案情简介

公诉机关指控（略有改编）：张三经过多年摸爬滚打，在疫情期间，自己在当地投资经营一家男性按摩会所，由于新冠疫情，会所经营惨淡，亏损严重。张三就左思右想，努力招揽客源，并要求员工在与客人交谈的过程中使用“固定的专业话术”（推三角区、全套按摩、一条龙服务等），此类话语略带暗示性话语（该会所可能包含性服务），吸引男性到按摩店消费。李四抱着猎艳的心态来到该会所消费，进店后却发现该店提供的是正规的按摩服务，李四心有被欺骗的感觉，李四对按摩的服务并不满意，居然收取我们288元、588元。遂与张三发生争执，并称“你们店这样是诈骗，我的金额虽然小，但是账单给你们店调出来，所有的客源累加数额可是不小”，你们要退还我费用，否则我就要报警。

张三心想，李四肯定不敢报警，他赌定张三报警了也无法跟警察说“自己想要性服务——嫖娼”。张三亦明确自己店里没有性服务，我们是正规按摩，我们店更不会存在“组织、容留、介绍卖淫等犯罪行为”，你想“碰瓷”我们——痴心妄想，有本事你就报警……

不料，李四是个直性子，果然报警，本案遂案发。

二、刑民交叉的疑难病灶：本案属于民事欺诈or刑事犯罪？

案件刑事立案后，田律师依法接受委托，作为辩护人介入此案。田律师经过详细的会见嫌疑人、精准研判案情、结合经验法则深度研判。田律师认为张三实施虚假宣传的行为只是一般的民事欺诈行为，其行为不构成诈骗犯罪。

然后，检察院认为：张三以虚假宣传方式吸引顾客的行为属于刑法中的诈骗行为，该行为导致李四产生“张三的按摩店能够提供性服务”的错误认识，并基于该错误认识到店消费，遭受财产损失，张三因此获利，银行流水显示像李四这样的顾客有很多，其数额累计计算，统计为20万元，数额巨大，其行为具有社会危害性，依法构成诈骗罪。

一、案情简介

公诉机关指控（略有改编）：张三经过多年摸爬滚打，在疫情期间，自己在当地投资经营一家男性按摩会所，由于新冠疫情，会所经营惨淡，亏损严重。张三就左思右想，努力招揽客源，并要求员工在与客人交谈的过程中使用“固定的专业话术”（推三角区、全套按摩、一条龙服务等），此类话语略带暗示性话语（该会所可能包含性服务），吸引男性到按摩店消费。李四抱着猎艳的心态来到该会所消费，进店后却发现该店提供的是正规的按摩服务，李四心有被欺骗的感觉，李四对按摩的服务并不满意，居然收取我们288元、588元。遂与张三发生争执，并称“你们店这样是诈骗，我的金额虽然小，但是账单给你们店调出来，所有的客源累加数额可是不小”，你们要退还我费用，否则我就要报警。

张三心想，李四肯定不敢报警，他赌定张三报警了也无法跟警察说“自己想要性服务——嫖娼”。张三亦明确自己店里没有性服务，我们是正规按摩，我们店更不会存在“组织、容留、介绍卖淫等犯罪行为”，你想“碰瓷”我们——痴心妄想，有本事你就报警……

不料，李四是个直性子，果然报警，本案遂案发。

二、刑民交叉的疑难病灶：本案属于民事欺诈or刑事犯罪？

案件刑事立案后，田律师依法接受委托，作为辩护人介入此案。田律师经过详细的会见嫌疑人、精准研判案情、结合经验法则深度研判。田律师认为张三实施虚假宣传的行为只是一般的民事欺诈行为，其行为不构成诈骗犯罪。

然后，检察院认为：张三以虚假宣传方式吸引顾客的行为属于刑法中的诈骗行为，该行为导致李四产生“张三的按摩店能够提供性服务”的错误认识，并基于该错误认识到店消费，遭受财产损失，张三因此获利，银行流水显示像李四这样的顾客有很多，其数额累计计算，统计为20万元，数额巨大，其行为具有社会危害性，依法构成诈骗罪。

三、张三无罪：这个世界充满了“模糊与谎言”，一概入罪，社会将陷入停滞，刑法的尺子应该精准无误——防止尺度过大

尊敬的审判长，此案属于刑民交叉的疑难案件，案件虽然看似简单，却需要条分缕析、抽丝剥茧，稍有差池，就会瞬间摧毁他人的人生、家庭，影响被告人的三代人生。经过庭前细致的研磨案卷、周密论证、反复构建辩护策略与方案，现发表如下无罪辩护意见，供合议庭合议时参考，以采纳为盼：

根据《刑法》的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公司财物的行为。诈骗罪的基本构造（诈骗四部曲）：行为人实施诈骗行为→受骗者产生（或者维持）错误认识→受骗者基于错误认识处分财产→被害人遭受财产损害。回归到本案，辩护人发现争议焦点明确，张三之行为并不符合以上犯罪构成要件，具体论证如下：

（一）张三没有实施刑法意义上的诈骗行为，其行为属于民事欺诈

在分析张三的行为是否属于诈骗行为之前，我们应该明确一个前提，不是所有的欺骗行为都属于刑法意义上的诈骗行为（构成诈骗罪）。例如，甲对乙说，你今天打车过来我家，我请你吃大餐。乙误以为真，打车去甲家里找甲，结果甲没有请乙吃饭。在这个案例中，甲虽然也欺骗了乙，但他的欺骗行为在欺骗内容与欺骗目的上均不符合诈骗罪的要求，不能简单地以为甲对乙实施了欺骗行为，甲的行为就属于刑法意义上的诈骗行为。因此，当欺骗行为出现时，我们应该谨慎科学+精准地认定该行为的性质，即其究竟属于普通的民事欺诈行为，还是刑法意义上的刑事诈骗行为。

关于民事欺诈与刑事诈骗的区分问题，陈兴良教授在《民事欺诈和刑事欺诈的界分》一文中提出，民事欺诈行为与刑事诈骗行为虽然都具有欺骗性，但二者的欺骗内容、欺骗的目的不同。一般来说，民事欺诈是对个别事实或者局部事实的欺骗，行为人实施欺诈行为的目的在于通过履行合同来获利，也就是说，在民事欺诈中，行为人虽然虚构了部分事实，但其是通过提供等价服务来获取财产利益的，而非无偿占有他人财产。而刑事诈骗行为一般则是对整体事实或者主要事实的欺骗，在刑事诈骗中，行为人根本没有履行合同的意思和行为，其实施欺骗行为的目的在于以无偿的方式非法占有被害人的财物。

本案中，一方面，从欺骗内容来看，张三虽然在按摩店的服务内容宣传上虚构了部分事实，但其广告中宣传的主体服务内容即按摩服务项目是真实有效的；另一方面，从欺骗目的来看，在双方建立服务合同法律关系之后，张三实际上有为李四提供合同中约定的按摩服务，积极履行合同义务。由此可见，张三的欺骗目的是通过履行服务合同的方式获利，而非无偿占有李四的财产。因此，张三的行为不是刑法意义上的诈骗行为，其行为实际上只属于一般民事纠纷中的合同欺诈行为。

（二）李四没有错误认识，其对自己的消费行为心知肚明

我国刑法学界和司法实务界一般认为，构成诈骗罪要求行为人的欺骗行为使受害人产生认识错误，且该认识错误是指处分财产的认识错误。在民刑交叉的案件中，如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物的程度，则构成诈骗罪；如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，尚不能认为构成诈骗罪。

本案中，张三发布虚假宣传广告的欺骗行为，使李四产生“张三经营的按摩店可以提供性服务”的错误认识，基于此种错误认识，李四来到张三经营的按摩店进行消费。此处应当注意：此时张三的欺骗行为仅仅是达到引诱李四到店的效果。而判断李四有没有基于错误认识处分财产的关键在于：李四向按摩店支付的消费金额究竟有无包含提供“性服务”的价格。纵观整体案件材料，本案经过了2次退回补充侦查，依然没有收集到丝毫客观证据，可以证明李四在张三经营的按摩店的消费金额包含了性服务的消费。因此，对于该事实的判断，应根据客观支付记录、精密的逻辑与一般生活经验进行合理推断。辩护人认为张三对外发布含有虚假内容的广告，其目的在于“吸引男性到按摩店消费”，而非“以此虚增按摩项目的消费价格”，据此可认定张三按摩店收取的费用是提供“正规按摩服务”的费用。根据一般人的常识，仅提供“正规按摩服务”与提供“按摩服务+性服务”所收取的价格是有巨大差异的，288元、388元、588元属于正常的按摩辛苦收益所得，符合一般老百姓的常识。反之，辩护人并没有发现有1888元、2888元等明显脱离百姓常识的款项消费数额。因此，李四在消费时，应当能够通过消费价格来判断按摩店向其收取的消费价格是否包含“性服务”的内容。也就是说，李四在向张三支付款项时就已经知道其所支付的对价只是一般的正规按摩服务的价格，其在消费时没有陷入认识错误，更没有基于认识错误处分财产。进一步，李四事后报警的行为，不排除属于“挑事生非”，毕竟我们翻阅案件卷宗数遍，并未发现有相似的报案人，消费记录显示共计650名顾客前来消费，但是报案人仅1人，即报案率为0.1%，这显然从报案数据可以一定意义上佐证，99.99%的顾客都对自己的消费数额有明确的认知，并不存在认识错误。

（三）李四没有遭受财产损失：享受了按摩服务，合理付费，天经地义

诈骗罪保护的法益是财产权，因此，成立诈骗罪必须要有实质性的财产损失。本案中，在张三为李四提供相当对价的按摩服务的情形下，李四并不存在实质性的客观经济损失。李四之所以感觉自己“受害”，是因为其在本次交易中未能达成“猎艳”的个人目的，即张三的按摩店不能为其提供违规的性服务。若因此认定李四遭受了财产损失，就会存在一则逻辑上的重大悖论：李四的交易目的系法律所不允许提供的性服务，张三没有为李四提供违规服务行为应属于遵纪守法的行为。而恰恰又是因为张三没能为李四提供违规性服务，该遵守法律的行为又被定性为违法行为？这一结论实在令一般老百姓所不能接受。因此，在本案中，一方面，李四在客观上没有遭受任何实质性的财产损失。另一方面，李四的处分财物的交易目的在性质上而言本就是违法的，不应认定其属于诈骗罪的保护客体。

（四）张三没有非法占有李四财物的目的：事实清楚、证据确实、充分

诈骗罪属于侵犯财产型的犯罪，理论上和司法实践中均认为成立诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有财物的目的。而非法占有目的是一种主观心态，若被告人口供“坚持不认为自己存在非法占有之目的”。则司法实践中只能通过被告人事前、事中、事后的行为表现，结合经验法则综合考量加以推定，具体到本案分析如下：

从事前心态考察。根据案情描述，张三发布虚假广告的主观目的是“吸引男性到按摩店消费”，由此可看出，张三实施欺骗手段的目的只是为了提升按摩店的客流量，其真实意图是通过履行合同（提供正规按摩服务）的方式进行获利，而不是想要“空手套白狼”，无偿地占有他人的财物。

从事中行为考察。李四到张三的按摩店消费，在李四支付款项之后，张三也有履行约定，依照约定为李四提供真实的按摩服务。现有证据尚不能证明张三收取的费用明显高于提供正规按摩服务所应收取的费用，或者张三提供的按摩服务质量明显与李四支付的对价不符。所以，应认定张三已经履行了合同责任。在张三已履约的情况下，其收取李四对价的行为是合法合理的，不存在非法占有之说。

从事后态度考究。本案中，双方之间产生合同纠纷的起因是由于双方对服务合同的内容认定存在差异，即李四想要享受性服务，而张三只能提供按摩服务。这在民法意义上属于合同履行有瑕疵或者合同履行不能的情形。在此情况下，李四有权利要求张三返还不合理支付的部分款项。由于张三在宣传时发布了不实的广告内容，属于过错方，李四也可以要求张三承担赔偿责任。因此，即使李四在消费时有多支付部分钱款（超越合理限度一点点），也不能因此就认定张三具有非法占有的目的。还应该综合考虑其事后处理该事情的态度，即有无卷款逃跑、隐匿、销毁账目等逃避责任的行为。由于现有证据材料无法认定张三有拒绝退还款项或者其他想要非法占有李四财物的行为，不能仅依据张三有虚假宣传行为，就认定张三有非法占有李四财物的目的，更不能据此就认定张三应该负刑事责任。

综合上述。其一，张三没有实施刑法意义上的诈骗行为，其欺骗行为仅为一般民事欺诈行为。其二，张三的欺骗行为不能达到让李四因陷入错误认识而处分财产的程度，李四没有因陷入错误认识处分财产的行为。其三，张三为李四的消费支付了相当的对价，李四没有遭受财产损失。其四，张三在事前发布不实广告是为了促进交易，在事中提供了与消费价格相当的对价，事后亦没有拒绝商量退款、卷款逃跑等消极逃避责任的行为，不具有非法占有目的。张三的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。进一步，既然李四个人的消费行为不构成诈骗罪，则累加的数额性质亦等同，同理可得，均依法不构成诈骗罪。

结语：意犹未尽、法之温情流向远方

疫情突然袭来，依然没有摸到底，对国家、社会、家庭、个人都是大考之年，生活不易，在合法经营、努力追梦的路上，莫要剑走偏锋。

辩护人观察社会、洞察社会，此案具有普遍性、典型性、变异性，时代在发展，消费模型花样翻新，刑民交叉，疑难复杂，一旦超越刑法的边界，就会涉嫌犯罪，深陷囹圄。嫌疑人的家庭、人生瞬间陷入人生黑洞……鉴于此，需要辩护人科学研判、精准定性、抽丝剥茧、缜密推理，全力救赎。进一步深思，疫情艰难，莫不可铤而走险，要在法律的尺度和范围内追梦，方能感受到法之温情……

附录：法条链接

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《中华人民共和国民法典》

第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

《中华人民共和国广告法》

第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：　　

（一）商品或者服务不存在的；

（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。　　

第五十六条 违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

《中华人民共和国消费者权益保护法》

第四十五条 消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。

第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。