律师找控方证人需经法院许可，证人证言质证顺序

（根据河南韬涵律师事务所主任陈宁在2022年5月29日中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办的首届刑事辩护专业化论坛暨第100期尚权刑辩沙龙“刑事诉讼有效质证”上的发言编辑整理）

今天我和大家分享的题目是证人证言的质证要点。证人证言作为一种最传统的证据，大家都已耳熟能详，但是不意味着在法庭上我们都能达到很好的质证效果。

刚才张智勇主任给大家重点阐述了被告人供述与辩解的质证要点，我听了以后感觉非常受益。证人证言和被告人供述与辩解存在很大的区别，两者虽然都同属于言辞证据，但是法律给辩护人审查证人证言或揭示证人证言的虚假性的途径并不多。

比如说对于公安机关已经调查取证的证人，我们都知道辩护人是不会轻易再去对这些证人进行调查取证的，那么我们对证言的核实方式受到了极大的限制。而今天证人出庭也是非常困难，所以在说服法官去排除证言或者不采信证言的这个问题上，相较于被告人供述与辩解，恐怕会更加困难。

所以对于证人证言的审查判断，重点集中在证明力问题上。这给了我们几方面启示：第一，证言的真实性问题是我们质证的一个核心目标。第二，在法条之外的说理很重要。我们可以看到，对于被告人供述与辩解的合法性审查，比如讯问时长、讯问方式、讯问地点、是否需要同步录音录像等等都有很明确的法律依据。但是对于证人证言，我们审查所能依据的更多的是我们的经验和逻辑，还有我们对案件事实的把握情况。所以，可以说，功夫都在法条之外，在法条模糊之处的说理是我们对证言进行有效质证不可或缺的能力，我认为，证人证言是最需要情理法交融才能做好、做透质证的一个证据类型。

一、法律依据

《刑事诉讼法》第61条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

参考依据有8个方面的司法解释：1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》法发〔2010〕20号；2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》法发〔2010〕20号；3.最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》法发〔2013〕11号；4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》 法发〔2016〕18号；5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》 法发〔2017〕15号；6.《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》法发〔2017〕31号；7.《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》法发〔2017〕31号；8.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》法释〔2021〕1号。

二、证人证言的证据形式

证人证言的证据形式非常多，它不仅仅是指询问笔录、自述材料，它还包含证人的当庭陈述，以及以貌似书证的形式出现的一些证人证言，比如单位盖章、自然人签名的《抓获经过》、《情况说明》，单位出具的《证明》等等。那实际上这一类证据，我们要根据证据的内容，准确界定它究竟属于哪一种证据形式。

当庭陈述的证言形式也非常多，包括控辩双方的证人、出庭的侦查人员、专家辅助人证言。由于鉴定意见已经独立为专家意见类证据，所以即使是鉴定人出庭，也不能被称之为证言，只有我们辩方聘请的专家辅助人出庭，他的意见证据才作为证人证言来看待，应当按照证人证言的质证规范来审查这些证据。

不同的证言表现形式，我们会用不同的质证方式。如果是书面的笔录和自书材料类，那我们只能发表质证意见。如果是证人出庭，我们就需要通过交叉询问来核实或者说向法庭揭示案件的真相。甚至在有必要的时候，要申请法庭对陈述内容存在实质性差异的证言，要求证人当庭对质。质证的过程，实际上就是向法庭揭示证据存在失真风险和其他风险的过程。

三、证据审查的层次

按照我的习惯，证据审查的整个逻辑是按照证据能力和证明力两个层次来开展的。

第一层次是对证据能力的审查。证据能力审查主要是证据的合法性审查。我们大家都知道，主要是两种，一种是适用强制排除规则的非法证言，另一种是适用附条件排除规则的瑕疵证言，第二种情况下，证言的证据能力是待定的，只有经过补正或者合理解释以后才能够被法庭接纳，这是第一层次的审查。

第二层次是对证明力的审查。证明力审查也可以分为两个层次，第一个层次是对单个证人证言的审查，即对单个证据的审查，单个证据的审查主要包括四个方面：1.证人的作证能力；2.证人的资格，也就是亲历性原则；3.证人与案件和当事人的利害关系；4.关于证人的意见陈述。第二个层次是结合全案证据对证言进行综合审查，这一部分会给大家介绍证据相互印证规则在证言审查中的适用。

四、证据能力审查

由于前边几位大律师都提到了非法证据和瑕疵证据的质证问题，那这一部分我不再作为重点。

关于非法证据，我个人认为非法证人证言的发现是非常困难的，因为法律没有要求对证人证言取证过程进行全程录像，辩护律师又很难真正地直接接触证人，即使接触了也是风险非常大，所以通常情况下都是通过申请法庭通知证人出庭的方式来发现是否存在非法取证。但是，如果证人不配合，就难以达到效果。因此，对非法证言的排除进展起来非常困难，难度超过了对非法供述笔录的排除。希望未来立法机关、刑事司法机关能够把证人证言也纳入到同步录音录像的这个范围，给法庭去核实证言真实性打开一个通道。

关于瑕疵证据，刑事诉讼法解释第90条列举了一部分，当然它不代表是全部的瑕疵证据类型。对瑕疵证据的质证，要求律师不仅仅要提出证据有瑕疵，并且应当要求控方对瑕疵进行补证，或者作出合理解释；更重要的是，当控方作出了补证、合理解释以后，辩护律师应当继续对补证的合法性、解释的合理性进行分析，提出有针对性的质证意见。补证不合法，解释不合理的，要充分说明理由，并坚持申请排除。

例如，关于询问地点不合法。刑事诉讼法第124 条有专门的规定，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，只有在特别必要的时候，才通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。从法律规定的顺序上来讲，在证人所在单位、住处、证人提出的地点有优先性，这是为了排除证人在作证时候的紧张恐惧心态，保证证言真实性、自愿性。只有在必要的时候，才可以通知到办案单位提供证言。这才是立法原意。但是法律对于什么是必要的情况，没有规定。这就是我讲的法条之外。所以，我们在审查证人作证地点的时候，可以据此提出在办案单位所做的询问笔录属于询问地点不符合规定，要求控方对这么做的必要性进行合理解释。

关于解释合理性的问题，比如我们发现一名侦查人员同时询问两名证人的情况，侦查人员以人手不够为由来解释。或者对于在讯问室询问，侦查人员解释说询问室被占用了，这些都不属于合理的解释。辩护律师仍然是要当庭提出来要求对证据进行排除的。

除了非法证据和瑕疵证据，刑诉法解释第89条还提出了一些不得作为定案根据的一些情形，主要是这四个方面：1.询问证人没有个别进行的；2.书面证言没有经证人核对确认的；3.询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；4.询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。

这四个方面都是由于既不属于侦查人员采取了极端的非法手段调取证据，但又完全无法确认是证人本身的真实意思表示，无法确认证言的真实性的情形。在这种情况下，这些证据不得作为定案根据。

分享一个2019年天津的案例。这份判决书就指出，检察院对于王某二、李某二的调查笔录，均系在同一份笔录中对被害人王某 2 与证人李某 2 同时调查询问，因此不符合刑诉法第124条关于询问证人应当个别进行以及127条询问被害人的规定，所以对这两份调查笔录，判决书就把它排除掉了，不再作为认定案件事实的依据。

五、证明力审查

（一）单个证人证言的质证要点

面对一份证人证言，首先应当考虑的是证人是否具备作证能力。

依据《刑事诉讼法》第62条，证人的作证能力要注意两点：第一，年幼不等于没有作证能力，所以我们刑诉法规定的是因为生理上精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达，才不能做证人，它的关键点在后半段“不能辨别是非、不能正确表达”。儿童在作证的时候，通常不说假话，但是儿童的证言非常容易受到成年人的暗示，这是儿童的心理特点所决定的，这是一个需要注意的点。

关于作证能力我们如何来审查？根据刑诉法的规定，还有国际上通行的观点，作证能力重点是三个方面的能力：第一要有感知力，第二要有记忆力，第三要有相对准确的表述能力。只有证人同时具备这三项能力，才有可能向法庭、向办案人员提供比较可靠的证言，对案件事实才有证明作用。

刑诉法解释第88条规定，处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。很多年前我曾经接触过一个贪污案，有一个证人是中风后遗症，丧失了语言表达能力。办案人员给他调查取证的时候，通篇都是用诱导式发问的方式，比如说问当年你是不是单位的财务负责人，他就点头，问某人人拿过来的票据当时你是否进行了审核，他也点头，然后其他问题，否定回答就是摇头。那这种就属于典型的不具备作证能力，因为证人已经无法陈述案件事实。

第二点，审核是证人是否具备作证资格。《刑事诉讼法》第62条规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。知道案件情况是一个证人能够提供有效证言的基础，所以这也是立法的通例。证人必须具备亲历性，刑诉法解释第87条第（一）项就规定着重审查证言的内容是否为证人直接感知。所以我们在证言中，如果看到证有提到有些情况是他听说的等等，我们都要马上提出来不属于证人的直接感知的内容，属于传闻证据。证人是否直接感知，我们还可以通过走访现场，进行案件调查，向被告人核对证言等等方式去发现。待会给大家介绍一个案件。

第三点，要审查证人和案件的当事人以及案件处理结果有没有利害关系。对于利害关系的问题，重点是如何向法庭去揭示这个利害关系。我们可以通过举证、利用原卷宗已经有的证据、申请调取新的证据或者通过法庭调查阶段对各方的发问，来揭示存在利害关系的事实。

和大家分享一个案件——徐某的故意杀人案。2016年的11月16日晚上，在一个城中村改造的工地东门口，被告人徐某因为工地上的纠纷和被害人张三、张四父子发生口角，徐某持刀捅刺致张四当场死亡，张三重伤。这个案件发生以后，当晚就调取了相关证人的证言，但是到了这个案件补侦的时候，也就是四、五个月以后的2017年的4月7日，突然出现了新的证人，我们姑且叫他李明。李明作证时有这么一段对话。办案人员问：“你和被告人徐某什么关系？”李明就说：“我们都是村民，他经常不在家，知道有这人但不熟悉，然后和被害人张三、张四也没有啥特别关系。我主要负责对张三车队的拉土车发计数票。”

然后他陈述了整个案件过程，当晚发生打斗的时候，当事人有一个现场转移的过程。首先是徐某去了以后不让工地施工，然后徐某和被害人父子他们在办公室商量，双方为了工地上争抢生意出现了一些争议。他们在办公室商量的时候，证人就说他在外面听到办公室里像是有人争吵，声音特别大。说过了一会儿徐某就从办公室出来了，直接走向他来的时候开的白色面包车上，大概5分钟之后回来，双手交叉手放在西装内的腋窝下，并开始骂张三。张四一看徐某骂自己的父亲，就从徐某背后绕到徐某正对面，推了徐某一把，张四边推边骂，徐某在张四骂自己的时候，用左手抓住张四衣领，右手对着张四的左腹部捅了两下，张四当时直接歪倒在地，他捅人的地点离办公室大概15米左右。

这就是李明对于整个案发过程的描述，他作为一个目击证人提供的证言。但是当晚在案发现场找到的证人都在旁边拉架，非常混乱，没有一个人能够说清楚具体是如何捅刺的，所以这份目击证言就非常的重要。

我们当时作为辩护人，就对李明的这份证言提出质证意见，是严格按照刑事诉讼法司法解释的规定和刚才我给大家介绍的层次来展开的。我们看一下为什么我们对他的证言真实性提出质疑，是因为在现场刚才他在证言中所提到了几个地点，办公室、工地的简易房、捅刺被害人所发生的现场。证言还提到徐某回到车上拿工具去了，他的车当时是停在最远处的位置。在这三个位置之间，是有非常高大的建筑垃圾堆放物，三个地点之间视野是受阻的。从办公室到停车的地方，大概有150米的距离。所以我们走访现场以后，发现李明的证言是完全不可信。因为，除非他就像看电影一样，将每一个地点发生的事情，他都伴随着我们的当事人，从a地点、b地点、c地点走一遍，否则的话他不可能将完整的一个过程全部观察得这么细致认真。

所以对于李明的证言的质证意见集中在以下几点：

一是证人的来历不明，资格存疑，究竟是不是目击证人存有疑问。案发当晚被害人也好，还是现场证人也好，没有一个人提到说当晚李明是在场的。既然都是同村的，大家还认识，这就不合理。几个月以后，李明主动到公安机关要求提供证言，所以他究竟是不是现场目击证人存有重大的疑问。

二是证言的内容并非李明直接感知，我们得出这个结论就要结合现场情况，刚才我提到了这是几个地点，我们也提交了勘测测绘图纸和现场情况的视频，我们能够证明的是证言提到的这几个地点相隔100多米，不在一条直线。那李明的证言内容和现场的地形地貌情况不相符，就不能排除他根本不在案发现场、证言不是亲人感知的可能性。另外，案发地当时是非常偏僻的一个工地，又是冬天的晚上，现场是没有灯光的，好几个证人都证明只有办公室有很微弱的灯光，现场人又比较多，非常混乱。所以在场的去拉架的这些证人都说不清楚打架的过程。那李明关于这个徐某左手抓衣领、右手对着张四的左腹部捅两下的细节描述，既和案发现场情况不符，也不符合一般的生活经验。所以得出来的结论是不排除李宁不在案发现场的可能。

三是证人与被害人存在利害关系，因为从他的证言来看，他属于被害人的雇工，要负责对张三的车队发计数票，所以他所做的对被害人有利的证言证明力是非常低的。

从这个案件里，就可以看出来我们对于证人证言质证规则是如何运用的。

第四点，证人的意见陈述。所谓意见证据就是证人不是对他所亲身感知的案件事实进行描述，而是对于不能确定的案件事实根据个人的经验所进行的一些评论、推断、猜测。这在刑诉法解释第88条第二款有非常明确的规定，由于这一部分不属于证人对客观事实的描述，所以它不得作为证据使用。严格来讲它就不属于证据，但是司法解释也提到“根据一般生活经验判断符合事实的除外”，这种意见陈述非常常见。

在证言中意见表述有一些标志性的用语，大家可以观察一下证言，证人会提到：“这个事情应该是什么样”、“好像怎样”、“可能”、“估计”、“我觉得可能是”、“不可能是”或者“不可能不是”等等，这些很标志性的用语，实际上都是证人对案件事实的推论。所以我们看到这些的时候，要把这些内容要摘取出来，提示法庭，这可能是他的这个猜测性、评论性、推断性的证言，不属于证据。

控方可能会提出，虽然属于意见陈述，但根据一般生活经验判断证言符合事实，那辩护人又应当如何来进行拆解？我们需要关注证人自身的经历，了解他的工作、生活经验，了解他在案件中所处的地位，比如说他在公司是什么样的职位，了解他当时所处的外部环境。比如，我们要证明某一辆车超速行驶后交通肇事，证人是父子两个，父亲是一位20年驾龄的老司机，旁边坐了他15岁的儿子。然后开车的父亲作证说看到有一辆车从旁边呼啸而过，能听到很大的马达声，因为当时道路限速60，他们车速是60，所以判断这辆车至少是80。像这样的证言，尽管是他推断出来的，但是由于这位司机已经有20年的驾龄，而且他非常关注自己的行驶速度，那么他的证言虽然是一种推断，但是符合一般生活经验。但如果是坐在他旁边的孩子，一个没有任何驾驶经验的孩子也提供证言，说感觉那个速度应当是80，我们就可以认为不符合一般生活经验，不符合案件事实。所以说我刚才提到我们对证人证言的审查判断，有很多的功夫是在法条之外。

（二）证人证言综合质证要点

我们有很多人说一提到综合质证就很害怕被法官打断，说这是不是在发表辩论意见。实际上在我的每一场开庭里边，如果是证言内容比较多，尤其是同一个证人提供了多份证言的情况下，我们经常会做一个总结性的、关于同组证据的综合质证。

首先，不得不提到证据相互印证规则，这是在我们的刑诉法里面经常被提到的通过证据相互印证体现证据的真实性的规则。印证，是指两个以上证据所包含的事实信息发生重合、交叉，使得两个证据能够相互验证。

我想强调的是，我们是用这个印证规则的前提是：证据不同源。如果证据很多，但是同出一源，那么从理论上只能把它视为一份证据，不能视为多份证据，那就谈不上印证的问题。

但这个证据同源的问题，在现实中可能也存在一些争议。通常我们在教科书上会看到，同源证据是指a说了什么话，a告诉b，b告诉c，c告诉d，那么abcd提供的这些证言都来自于a，我们只能说这个证据仍然是一份，因为bcd证言来源只有一个a。但是我们在现实中会看到，不同证据类型也可能形成同源证据，这个问题很复杂，值得我们深入思考。

比如，在一个贪污案件里边，控方取出了一份书证，是缺失了原始凭证的财务流水账，也举出了证人证言，是证人财务人员对这个书证进行了辨认后形成的一份笔录。同时控方又去让被告人对同一份书证进行了辨认、形成了笔录。那么这三份证据能否形成印证关系？即便是三份证据内容是一致的，我们能否认为这就是符合了相互印证规则？三份不同形式的证据是否能够证明书证记载本身的真实性？所以我一直认为，证据相互印证不等于对案件事实的证明，印证规则本身就蕴含着法律事实和客观事实不符的风险。所以在我们适用印证规则的时候，要特别去关注不同证据是否是同一个来源的问题。

接下来谈一谈证人证言综合质证的要点。

第一，同一证人所做的多份证言内容前后矛盾且无法做出合理解释的，矛盾指向的案件事实存疑，证言内容真实性存疑。

我们需要向法庭明确表述这部分矛盾证言所指向的案件事实是什么，而不能笼统地讲这证人所做证言前后矛盾，无法作出合理解释，因为大部分情况下，证人在其他事实方面所做的证言可能是真实的、准确的，不能一概而论，不然显得不准确、不客观。

第二，证人证言与其他证据存在矛盾、且无法做出合理解释、没有其他证据印证的，证言真实性存疑。

我们依然是把着力点放在这个证人证言的真实性的质证，只不过是通过其他证据的比对来说明这份证言不真实，防止让法庭误以为是在发表辩论意见。

第三，值得注意的是证人当庭证言的认证规则。

根据刑诉法解释的第91条规定，证人如果出庭了，那么他当庭作出的证言，法律是如何来认定它的效力？通常情况下当庭证言经过双方质证，法庭查证属实，是应当作为定案根据，这是基本原则。

但是如果出现了当庭证言和庭前证言矛盾的情况，就需要证人对他当庭的证言作出合理解释。这还不够，还要有其他的证据来印证，这个时候才能采信庭审证言。所以如果是辩方争取申请了证人出庭，那么证人作证以后，我们需要准备和证人的当庭证言能够相互印证的这些证据，向法庭说明这些证据相互印证证明了什么样的案件事实，建议法庭采信当庭证言。那如果不能作出合理解释，庭前证言有其他证据印证，法庭是可以采信庭前证言的。所以在证人当庭翻证的情况下，什么情况下应当采信、什么情况下可以采信，法律是有区别的，是有优先次序的，这个需要大家要特别的关注。

此外，如果是辩护人申请法院通知证人出庭，比如关键证人庭前的证言前后矛盾，本身它的真实性就无法确认。而这个时候控辩双方或者单方对于他的证据真实性有重大疑问，通知了以后，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，法庭无法确认他的证言真实性，那么这样的证言也是不得作为定案的，这些都需要我们当庭明确地提出来。

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