贩毒被抓到找律师能见吗，贩毒被抓可以请律师吗

毒品犯罪案件有效辩护实证研究：从自首视角谈毒品犯罪案件有效辩护

黄坚明：广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭：广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

自首对普通群众来说，并不陌生，可见于影视作品或者其他媒体节目之中，但对于“自首”内在的法律含义，一般民众不甚了解。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款对一般自首的定义是“犯罪以后自动投案，如实供述自己犯罪罪行，系自首”，对特殊自首的规定则是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的。”

自首在刑事案件很常见，但在毒品案件中，相比而言则较为罕见，原因在于毒品犯罪的刑罚甚重，而涉毒之人往往是瘾君子，敢于铤而走险，往往是觊觎毒品犯罪的高收益性。若一旦自首归案，等待其的则是强制戒毒或严酷刑罚。无论是出于畏罪心理还是基于侥幸心理，只要行为人一旦涉毒，要其迷途知返、浪子回头，甚难。但不能不提醒的是，自首是法定的从轻、减轻、免除处罚情节，依据我国刑法第67条的规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”对于毒辩律师来说，判断所代理的案件中，是否存在自首情形也是一大轻罪辩点，甚至还是争取不捕、不诉释放的重要理由所在。

在一些毒品案件中，在法庭之上，关于行为人的行为是否构成自首，控辩双方是存在较大争议的，而法官对此也是模棱两可。依我们之见，理解所有的认定标准与规则，都要深究法条背后之法理。刑法之所以规定自首，原因是在于自首可以节省司法资源，以及体现了行为人悔罪、改过的心理；从特殊预防的角度上出发，是可以对具有自首情节的被追诉人从轻、减轻甚至是免除处罚的。其次，从刑事政策的角度出发，规定自首，对其从轻、减轻或免除处罚，实则上是给行为人刑罚上的“优惠”，鼓励更多嫌疑人归案。以此思路为原则，我们对一些容易产生争议的自首情节进行探讨，并以实务案件为证进行深度的剖析。具体如下：

其一，若行为人具有自首情节，且具有其他轻罪情节，从综合上判断，犯罪较为轻微的，不需要刑事处罚，则可以成为免除处罚、不诉释放的理由。参考：深检刑不诉[2019]98号、常检诉刑不诉[2019]5号、渝巴检刑不诉〔2019〕1号、呈检公诉刑不诉〔2019〕139号/昆检公三刑不诉〔2017〕3号、淮检诉刑不诉〔2019〕36号、黔县检公诉刑不诉〔2019〕242号、新封检二部刑不诉〔2019〕21号、石检公诉刑不诉〔2019〕2号、深检刑不诉〔2019〕157号/渝巴检刑不诉〔2018〕105号。 类似案例甚多，我们不一一列举。

其二，毒品案件中，行为人最终被认定自首类型中，比较常见的是特殊自首，往往是行为人接受侦查人员的说服、教育、感化之后，如实供述了自己的毒品犯罪罪行。而在一般自首中，少量案件存在行为人真心改过，或在家属、亲人、朋友劝解之后，主动前往公安机关投案。更常见情形的是，侦查人员设点盘查，行为人因畏罪心理主动供述自己犯罪事实或当侦查人员觉得其行迹可疑，截停盘查，行为人由于恐惧，陈述自己的犯罪经过。当然，在司法实务中，还存在被强迫涉毒者主动投案自首的情形。

具体情形如下：

案例一：李某某在亲人的说服之下，认识到了自己的违法犯罪事实，在亲人的陪同之下，主动到派出所投案，应当认定为自首。参考案例：2018川10刑终80号案。

案例二：被告人途经边境检查站接受执勤武警盘查时，分别主动交代体内吞有毒品，有自首情节。参考：（2018）云09刑初621号

案例三：其在现场盘问检查时，主动交代了自己身上及驾驶的车上带有毒品，具备自首要求的条件。参考：（2018）云31刑初69号/（2016）湘05刑终51号

案例四：公安机关未确定被告人周某某参与贩卖、运输毒品犯罪，未对其采取强制措施前，周某某向公安机关提供特情时，自动如实陈述了其参与王某某、胡某某贩卖、运输毒品的行为，后又提供了其他案件在逃犯罪嫌疑人的线索，并带领公安人员成功抓捕该犯罪嫌疑人，应认定周某某的行为构成自首并具有一般立功情节。参考：（2017）陕07刑初29号

案例五：被告人朱策因形迹可疑被带回公安机关调查后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。参考：（2017）川04刑终132号

案例六：被告人李某在接受检查期间主动交代其所驾驶的微型车备胎内藏有毒品，虽在侦查期间作过无罪辩解，但在庭审中能如实供述自己的犯罪事实，其行为应认定为自首。参考：2017云09刑初106号

案例七：被告人曹某某因形迹可疑被盘问时即主动交代其体内藏有毒品的事实，其行为符合自首的构成要件，系自首。参考：（2017）云01刑初146号、（2015）丽缙刑初字第359号、（2017）云09刑初102号。

案例八：呈检公诉刑不诉〔2019〕139号（胁从犯，自首，认罪，不诉结案）；昆检公三刑不诉〔2017〕3号（自首及胁从犯）。在司法实务中，被追诉人被认定为胁从犯的情形不多。

其三，认定自首的实质性条件。

我国刑法对一般自首的规定：“主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实。”由此可见，一般自首必须具备两个条件，一是主动投案，二是如实供述自己的犯罪事实。关于“主动投案”，是否要求行为人亲身前往办案机关？答案当然是否定的。现实生活中，不免存在客观障碍，行为人也可委托亲属或朋友向侦查机关报案，或者告知侦查人员其所在地理位置，让自己处于侦查机关的控制之下。这也是一种“主动投案”的情形。我们见过这样的案例，行为人因为身患恶疾，不宜动身，而又对自己曾经实施了贩毒行为深感悔疚，故致电公安机关如实供述了自己的犯罪事实。无疑这也是一种“主动投案”的理解，其在客观上节约了司法资源，也符合自首背后之法理。具体情形如下：

案例：如行为人因为身有疾病，不能自行到派出所投案，但能够在电话中告知侦查人员自己的主要犯罪罪行，也应当视为自首。参考：（2019）川34刑终212号

其四，“如实供述”只需要行为人如实供述犯罪事实即可，行为人对行为性质的辩解并不影响自首成立。

案例：被告人李某某是在吸毒人员排查过程中发现的犯罪行为，本案刑事立案时间为2017年11月26日，传唤被告人李某某的时间为2017年11月25日，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定属于“自动投案”，且被告人李某某归案后如实供述了其犯罪事实，被告人李某某虽当庭不认为第一、二起事实构成犯罪，但根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，被告人对行为性质的辩解并不影响自首的成立，故对辩护人关于被告人李某某构成自首的意见，本院予以采信。参考：（2019）新4301刑初214号

其五，涉毒犯罪有很大一部分是共同犯罪，“如实供述自己的犯罪罪行”就意味着行为人不仅要供述自己的犯罪罪行，还要供述同案人的犯罪情况。否则，则不能被认定为自首。贩卖毒品案件中，更为常见的是毒品买卖上下家的问题，那么成立自首是否要求行为人还要把上、下家供述出来。我们认为行为人供述把涉案毒品卖给何人以及下家购买毒品的情况应当属于如实供述的范围之内。至于，对上家贩卖毒品的情况则属于立功的范畴，特别是对抓获上家归案起到实质性作用的情形，属于“揭发他人犯罪行为，查证属实”或“提供重要线索，得以侦破其他案件。”

案例：关于被告人冯某某提出自己归案后认罪态度较好，提供线索协助办案单位抓获同案被告人冶某某构成立功，又具有自首情节，恳请人民法院对自己从轻处罚的辩解意见，经查，被告人冯某某虽未自动投案，但其如实交代了办案机关并未掌握的此次犯罪事实，归案后，不仅如实供述了自己的罪行，还供述了同案被告人冶某某的共同犯罪事实，其行为应以自首论。参考：（2016）新01刑初136号

其六，无论是一般自首还是特殊自首，均要求行为人主动供述犯罪罪行。这里的“罪行”并非要求全部犯罪罪行。依据司法解释，只要求“如实供述主要的犯罪罪行”即满足自首的构成条件。

就毒品犯罪而言，往往会涉及行为次数以及毒品数量的问题，存在行为人只供述其中的几起犯罪事实，或者在数量上，只如实供述了其中的一部分，那么，是否能够认定行为人具有归案自愿性呢？事实上，应当把供述与未能供述作一个对比，若供述的次数大于未供述的，或承认的涉毒数量多于未供述，则视为主动供述了主要的犯罪罪行。当两边的数量、次数相当时，则不能视为如实供述了主要的犯罪事实。具体情形如下：

案例：被告人韩某某在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，属自动投案，此后如实供述了起诉指控和法院审理查明的四次贩卖毒品的行为，其未如实供述的贩卖毒品数量并不影响认定其行为属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，故原审被告人韩某某如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，可认定已“如实供述主要犯罪事实”，成立自首。参考：（2015）德刑二终字第7号、（2019）川1623刑初179号、（2019）湘0225刑初11号。

其七，刑法对特殊自首的规定是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的。”何为“采取强制措施”？是否要将“强制措施”作扩大化解释，不限于刑事诉讼法意义上的五种强制措施？我们认为这十分有必要，实务中许多案例也刚好印证了这一观点。如行为人被强制戒毒期间，向工作人员供述自己曾经有贩毒、运毒的犯罪事实，或行为人在被行政拘留期间，向办案民警如实供述了毒品犯罪事实，或是因为吸毒被抓获后，主动陈述有毒品犯罪行为。具体情形如：

案例一：被公安机关行政拘留期间，如实供述了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的犯罪事实，视为自动投案，且其归案均能如实供述自己的罪行，属于自首。参考：（2016）桂0981刑初32号。

案例二：被告人阮某因涉嫌吸毒被抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的犯罪事实，系自首，对其可减轻处罚。参考：（2015）李刑初字第278号。

案例三：被告人在强制戒毒期间，主动交代其曾经帮助运输毒品的违法犯罪事实。应当认定为自首。参考：（2013）甬象刑初字第454号/（2015）历刑一初字第5号。

案例四：二被告人因吸食毒品给予行政拘留，期间公安机关尚未掌握二人贩卖毒品的罪行。臧某第一次被讯问时，虽然没有如实供述贩卖毒品的时间，但是如实供述了贩卖毒品的地点和帮助崔某某贩卖毒品这一基本事实。另二被告人均是被讯问时各自独立供述之前贩卖毒品的事实。因此，二被告人仍属被采取强制措施后主动供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，应认定为自首。参考：（2014）州刑初字第00562号。

案例五：办案机关掌握了行为人涉嫌非法种植毒品原植物的犯罪事实，但并未掌握被追诉人涉嫌贩卖毒品的犯罪事实。在行为人归案后，在办案人员尚未知晓其涉嫌贩毒的前提下，主动供述其贩卖毒品的犯罪事实。为此，在这种情形下，应认定其涉嫌贩卖毒品罪一案具有自首情节。

其八，毒品案件中，还应当注意“传唤”与强制措施的区别。由于侦查人员尚不确定案件线索的真假，首先会传唤行为人问话，行为人对犯罪行为如实供述的，则属于自首。具体情形如下：

案例一：被告人宋志平、张某甲、申某某在未被采取强制措施前，接传唤去到公安机关接受调查期间，如实交代各自的犯罪事实，以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。参考：（2018）晋0524刑初93号。

案例二：因涉嫌违法行为被传讯问话，主动交代其曾经贩卖毒品的行为，属于自首。参考：沪刑终118号。

其九，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于自动投案的具体认定“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交待了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。尽管司法解释对此作出了明确的规定，但我们认为规定合理与否是有待商榷的，原因在于其在本质上违背了规定自首的法理以及不利于规劝行为人主动交代犯罪事实。此条规定背后的观点应该是：若行为人不如实供述，侦查人员在现场也能够查获与犯罪有关的物品，从而能够确定行为人涉案。因此，行为人的如实供述对案件的侦破起不到多大作用，且认为行为人主观上并非悔罪，而是畏罪。我们认为只要在侦查人员未掌握行为人的犯罪事实之前，行为人主动交代自己的涉案事实，都体现了行为人的归案主动性以及悔罪态度。事实上，行为人在面临检查时，大可趁机逃跑，也大可瞒天过海，但其选择自愿伏法，从客观上使得侦查机关不用开展抓捕工作，也节约了司法资源。至于事后，侦查人员是否能够从行为人的随身物品中查找到相关的物品并不影响归案的主动性及自愿性。

案例一：朱某某在被公安机关抓获时，从其携带的物品中已查出部分毒品，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，原审法院认定朱配刊不构成自首，而认定其为主动坦白罪行，符合法律规定。参考：（2014）铁中刑二终字第00004号。

案例二：先搜查到涉案毒品，尔后再传讯到案，行为人继而供述自己的犯罪罪行，也不能认定为自首。参考：（2017）湘05刑再4号。

案例三：本案中，被告人因形迹可疑被公安机关盘问，并当场从其口袋查获四小包毒品“冰毒”，净重共计18.31克后，是在公安机关掌握了被告人非法持有毒品事实的情况下，主动交待其非法持有毒品的犯罪事实，对非法持有毒品罪不能认定其自动投案，不构成自首，只能认定其构成坦白。参考：（2016）赣0521刑初212号。

其十，在特殊自首中，若行为人因涉毒而抓捕，在审讯过程中，又供述了罪行相同的犯罪，则不构成自首，但可以视为坦白，对其从轻处罚。如，行为人被抓捕时，侦查机关只是知晓其有一宗贩卖毒品的犯罪事实，在讯问过程中，行为人又向侦查人员供述了其他两宗犯罪事实，显然，对于后面的两起事实不能单独构罪，也更不可能构成自首，但鉴于其行为人坦白，侦查人员才能发现后两次事实，因此，也应当对行为人从轻处罚。

其十一，在特殊自首中，要求行为人所供述的是“其他罪行”，而判断“其他罪行”的标准为是否同种，判断同种的标准又是罪名是否同一。若行为人以贩卖毒品罪被侦查机关逮捕，在讯问中，又供述自己曾经走私、运输、制造毒品，那么对于后罪名是否还构成自首呢？遗憾的是，这种情况并不构成自首。最高法曾经出台司法解释，明文规定：行为人所供述的罪行的罪名与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者是在法律、事实上存在密切关联的罪名，则应认定为同种罪名。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，最终只认定为一罪，并不存在数罪并罚的情况。因此，若存在上述情形，也不构成自首。但对于其后供述的毒品犯罪，则可以认定为坦白，继而对行为人从轻处罚。

参考案例：刘某某在被采取强制措施期间虽如实供述其贩卖毒品的事实，但贩卖毒品与运输毒品属选择性罪名，不属于数罪，应按贩卖、运输毒品一罪处罚，故被告人刘某某的行为不构成自首，对该节辩护意见亦不予采纳。参考：（2014）二中刑初字第96号。

对此，我们假设：张某在贩毒现场被抓，涉嫌贩卖毒品5克，但其同时还参与制造冰毒5公斤，且系多人参与参与，但因系同种罪名，最后其决定不自首，原因是贩卖毒品5克的行为，与制作5公斤冰毒的行为属于同种罪名，因贩毒被抓而自行举报或检举自己和他人共同制毒5公斤的犯罪行为“不划算”。当然，我们提出此问题，仅供大家思考，根源是为了说法司法本身具有保守型。

综上所述，科学的立法体系，必然会规定让人主动投案自首的制度，根源是与犯罪作长期斗争，司法成本很高。合理运作的司法体系，必然是越来越多的人选择主动投案，除非执法队伍素质不够高。为何涉嫌职务犯罪的官员主动自首投案的个案越来越常见；反之，涉嫌毒品犯罪的被追诉人选择主动投案的案例仍不多，背后根源值得我们思考。我们的期望是：涉毒案总量越来越少，涉毒案自首个案越来越多，涉毒被判死刑或死立刑的个案越来越少，直至被取消死刑。