故意伤害罪怎么要钱的，收买被拐儿童入刑

以下文章来源于中国法律评论 ，作者车浩

编者按：拐卖妇女、儿童和收买被拐卖的妇女、儿童犯罪不仅是国家公权力重点整治、打击的犯罪对象之一，也是学界在维护妇女、儿童权益方面关注的热门。本期推送北京大学法学院教授车浩、中国政法大学刑事司法学院教授罗翔关于收买被拐卖妇女、儿童罪的思考，敬请关注。

来源 | 中国法律评论、罗翔说刑法

1.收买被拐卖妇女罪的刑罚需要提高吗？车浩

2.我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？罗翔

车浩

收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？

最近，徐州丰县事件引发了全社会对于拐卖妇女问题的关注。其中，与法律有关的，就是相关犯罪行为的刑罚轻重问题。

按照刑法第240条规定，拐卖妇女罪，处五年以上十年以下，情节严重的，最高刑可以到死刑。这算是重刑配置了。与之相比，收买被拐卖妇女罪，也就是通常所说的“买媳妇”的行为，处罚则明显为轻。刑法第241条第1款规定，“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

关心这一问题的公众、学者，很多都认为收买被拐卖的妇女罪（以下简称“收买被拐妇女罪”）的法定刑太轻了，不利于打击拐卖妇女犯罪，甚至对比其他罪名的刑罚设置，提出“买一个妇女，最高才3年，而买几只鹦鹉，就能判到5年”。在这种强烈的对比下，呼吁修改刑法，大幅提升买方法定刑的声音，已经在互联网上形成一股浪潮。

在表明个人观点之前，先要声明一个基本立场：拐卖以及收买被拐卖的妇女儿童，在任何国家和社会的道德观念层面和法律制度层面，都是不应被允许和正当化的。我当然对这种行为深恶痛绝，也赞成现行刑法对于买卖行为的双向犯罪化。

接下来所说的，是在上述立场的基础之上展开的讨论。即关于收买被拐卖妇女即俗称的“买媳妇”的行为，刑法第241条第1款设置了最高3年法定刑，是否过低？应如何评价？

因为主张提高法定刑的观点，而不同意本文的讨论结果，那都是正常的学术分歧。但如果就此推导出本人不关心被拐卖妇女的命运、反对打击拐卖妇女犯罪等等之类的结论，那我就只能建议，最好你看到这里就停下来。每个人都困在自己的盲山里，按照脱口秀演员杨笠的说法，“那也是没有办法的事情”。

01片断评价为一个轻罪还是综合评价成一个重罪

先来看看现行刑法条文中关于“买媳妇”的刑罚配置。

刑法第241条不只有第1款，它总共包括了6款。现全部列出如下：

收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。

例如，第2款规定，收买妇女后强行发生性关系的，按强奸罪论处，而强奸罪最高刑可以到死刑；第3款规定，收买妇女后拘禁或者伤害的，按非法拘禁罪或伤害罪论处，两罪最高刑分别可以到15年和死刑。第4款规定，构成强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪，应当与收买被拐卖妇女罪数罪并罚，而非择一重论处。第5款规定，收买后又出卖的，按拐卖妇女罪论，最高刑可以到死刑。

综合全部条款，可以得出这样的结论：

收买被拐妇女罪的收买行为本身，的确只有最高3年的基本刑，但是，收买之后极高概率甚至是必然伴随实施的各种行为，都是法定刑极高的重罪。因此，如果全面地评价，收买被拐卖妇女的行为，不能仅仅着眼于第241条第1款本身，片面地评价成一个轻罪，而要结合第241条的全部条款综合评价成一个重罪。

以上就是我的基本观点。接下来，我回应下一些争议性的意见。

02报应刑和教义学的角度：后续重罪的预备犯

罗翔教授认为：拐卖妇女、儿童罪与收买妇女、儿童罪这一对共同对向犯很特殊，对向双方的刑罚相差悬殊，到了与共同对向犯的法理不兼容的地步。在刑法中，共同对向犯的刑罚基本相当。罪名相同的共同对向犯，如非法买卖枪支罪，买卖双方自然同罪同罚。罪名不同的共同对向犯，刑罚也相差无几，比如购买假币罪和出售假币罪，刑罚完全一样。只有拐卖妇女、儿童罪与收买妇女、儿童罪这一对共同对向犯很特殊，对向双方的刑罚相差悬殊，到了与共同对向犯的法理不兼容的地步。当前法律对于买人的制裁力度甚至比买动物还要来得轻缓。这样一来，不免有“人不如猴、人不如鸟、人不如物”的意味，无论如何都会让人对法律的公正性产生怀疑。彭雅丽博士提出：刑罚轻重往往是罪质轻重的标志，民众将收买妇女的行为与买鹦鹉对比是有合理性的。收买作为手段行为，本身也应当按其应有的罪质水平设置刑罚，而不能说“拐卖妇女”一定会有其他结果，考虑到其他结果已经很重，所以就可以减轻“拐卖妇女”的刑罚。

首先，关于对向犯问题。刑法上的对向犯，本来就有处罚买方和不处罚买方两种情形。因此评价收买被拐妇女的行为，不能仅仅与拐卖行为相比，还要与那些刑法根本就不处罚的其他买方行为——如购买发票、购买毒品（自用）——相比，显然立法者是给予收买妇女以犯罪化的严惩。即使从共同对向犯内部来看，买方与卖方的刑罚也不存在必然相同的规律。有些相同的情形是由于，买卖双方的作用相当，都是促成了一个不得在社会上出现的违禁品在社会上流传，如买卖枪支和买卖假币，但买卖妇女的犯罪对象和法益内容显然不属于这种情况，因此不能简单类比。

其次，如上文所说，如果仅仅是着眼于第241条第1款本身，那可能会有与卖方相比，“对向双方的刑罚相差悬殊”的印象，但是，如果全面考虑第241条的所有条款，就会将整个收买行为综合评价为一个重罪。之所以做出这样的综合评价，主要是基于以下的原因。

收买被拐妇女罪，有其独特的罪质，不能简单地与其他买卖类犯罪对比。例如，常被人拿来举例的刑法第341条，“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，也就是被通俗地对比成“买一个女的才判3年，买一只鹦鹉就能判5年”。

这两个罪看起来都有惩罚购买行为，但是购买的意义是不同的。

对购买鹦鹉者而言，不是要把鹦鹉拿来当媳妇、生孩子的，而是当作一种宠物饲养和观赏。这里面基本上不包括对动物本身的利益损害，更不存在像对人的性、身体、自由等个人基本法益的那样的损害。在购买行为之后，并没有什么其他更重的犯罪在等着行为人，所有的评价都体现在购买行为之中了。这是这个罪的罪质。

但是，收买被拐妇女罪，是要惩罚什么、保护什么呢？

买方是为了“买媳妇”，既然是买媳妇，就必然是追求与被拐女发生性关系，因此买方必然会触发强奸罪；退一步，即使短期内因为各种原因，如男方精神病、残疾、年幼、不能人事等，不能发生性关系，但是对于反抗的女性来说，也几乎必然地要面临着被剥夺自由、被殴打侮辱的命运，因此买方也必然会触发非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等。

整体评价来说，违背女性意愿的“买媳妇”行为，几乎是天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的内容。没有这些重罪内容的“买媳妇”，几乎无法想象。在这个意义上，我认为，收买被拐妇女罪，甚至可以被评价为是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯。

中国刑法总则的独特规定，即第22条的预备犯，是“为了犯罪，准备工具、制造条件”。在以往的理论研究和司法实践中几乎处于被漠视的死角。行为人为了实施之后的强奸，以及压制对方反抗而实施伤害、拘禁等行为，不都是必须要以与人贩子交易，将该女性购买到手为前提条件吗？因此，这个与人贩子交易的“收买”行为，实质上就是后续重罪的预备犯。

预备犯在我国刑法中的境遇本来是名存实亡的。因为刑法各个罪名几乎均不处罚预备犯，无论是在立法上还是司法实践中。在这种情况下，将收买被拐女的行为单独定罪，无论行为人是否实施后续的重罪行为，这难道不是已经体现出对收买行为的提前惩罚和从重打击吗？

如果不同意我的解释，而是完全剥离后续的重罪内容，那么就收买行为本身来独立评价，还能剩下什么呢？

人作为目的的尊严？人身的商品化？女性的物化？恕我直言，如果完全脱离开收买之后对女性的身心伤害，仅仅是一个金钱交易行为本身，难以体现出对这些价值的蔑视。因为在现代社会中，在一种按劳取酬的交易环境中，无论男女，出卖自己的脑力和身体的现象比比皆是。即使在合法婚恋的场合，大到权贵联姻的商业利益，小到丈母娘要的彩礼钱，都脱离不开金钱交易。就算是上个非常勿扰或世纪佳缘的征友节目，哪怕是线下的媒婆，也要给介绍人费用。如果不考虑实际伤害，只考虑人的尊严不能被物化，只要关乎人身的商品交易就应当定罪，那至少卖淫嫖娼都应当犯罪化，而不仅仅是违法了。

相信立刻会有人反对说，那不一样，卖淫女是自愿的，但是被拐卖的女性都是被强迫的！

好，我就从两个方面来回答这个问题。

一方面，设想一下那个场景，人贩子带着一个被强迫状态下的、随时被其拳打脚踢的被拐女，来到某个村落，问有没有人买媳妇。现在作为村民的你，有两种选择：一种是不买，任由这个女性继续留在人贩子处遭受折磨，另一种是像《被解救的姜戈》中的舒尔茨医生那样，从奴隶贩子手中买下姜戈，让姜戈跟在自己身边，暂时脱离被囚禁和折磨的处境。你觉得哪一种行为更具有罪恶感呢？

当然，如果接下来舒尔茨医生虐待折磨姜戈，那自然有后面的重罪在等着他。但是，就像有人在市场上买下被捕捉的动物后放生，如果买方付出了金钱，从人贩子处解救了女性，甚至包含着后续又遵从女性意愿给她自由的可能性，无论后续可能性是否实现，至此，在法律上已经完成了一个收买行为，仅就买方与人贩子之间的这一交易收买行为本身来评价，他实际上是通过花钱将被拐妇女从被人贩子控制和折磨的状态中，暂时解脱出来（后续如实施重罪会自然会再惩罚）。这种行为本身，难道把它定罪了还不够，还有必要提高更重的惩罚吗？

这里特别提醒读者的是，所谓的交易，不是买方在与那个被强迫的被拐女性之间进行金钱交易，而是买方与人贩子之间的交易。被拐女性的被强迫的意志自由，并不是在这个环节上面因交易行为而直接受损害的。

因为她根本不是在“继续跟随人贩子”与“给买方当媳妇”这两个选项之间被迫做选择，而是从一开始被人贩子拐卖这个起点上就被强迫了。这也是为什么对拐卖妇女的行为严厉打击、设置重刑的原因，也是为什么要区分拐卖行为与收买行为之刑度的意义。

另一方面，毋庸讳言的是，现实生活中，女性自愿离开之前生活的更加贫苦的地区，通过人贩子（介绍人？）嫁到买方家里的情形，也并不在少数。

近年来有大量东南亚国家女性就以这种方式成为中国媳妇。中国很多农村地区男多女少、难以娶亲，生活贫困但是又强于更加贫困的越南、老挝、缅甸等国，于是双方合意，中间经过人贩子（介绍人？）的联系，形成了非法的跨国婚姻买卖市场。据媒体报道，在河南的不少农村，一个村庄的媳妇甚至来自于好几个国家，比如越南、乌克兰、缅甸甚至非洲的一些国家，其中尤其以越南的相对较多。

对这种在民事上非法评价的婚姻，在刑法上应当如何评价？这里面存在一个模糊地带，就是妇女意志在其中的因素。如果认为，拐卖妇女罪是人身犯罪，个人意愿是第一位的法益，那么，在女性自愿非强迫的情况下，就会得出排除犯罪的结论。相反，如果坚持这里的法益，是高于个人意愿的某种“人格尊严”“人身不能买卖”“女性不能被物化”的观念，那么，就会得出无论女性同意与否，都应当禁止人口买卖。

但无论如何，即使从最基本的正义感出发，在女性自愿的情况下，总是要与非自愿的情形区分开来。刑法第241条第1款设置的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，相对于一个高刑期的重罪设置来说，就可以为这种争议和模糊地带留下低刑期的处理空间，各地自己把握政策也能便于施行。

03预防刑和经济分析的角度：刚需利益对重刑激励迟钝

桑本谦教授提出，“既然买了之后更严重的犯罪必然发生，或大概率发生，那为什么不把严惩提前？非要等到生米煮成熟饭之后才动真格的吗？为什么不把严惩安置在一个界限分明的时段，而是非安排等到界限模糊才下狠手？”

首先，如果把重刑提前设置在收买行为阶段，难以妥当处理虽少见但也存在的善意收买者。他同样完成了一个交易的收买行为，后续却未实施任何重罪，只有在轻刑区间内才有减轻到免罚出罪的可能，如果设成重罪，可能就很难降下来了。

其次，这个说法，与另外一种流行的论调“没有买卖就没有杀害”，本质上是一样的。它们都是认为，刑罚的威慑一定能在这里面能起到特别大的作用，因此为什么不从源头严厉打击，彻底治理呢。

但是客观上来说，刑法真没这么大能力。

“打击越是严厉，潜在的犯罪分子就越害怕，最好设置成死刑，那就天下太平了。”且不说这想法本身就是杀鸡儆猴的把人当做工具的思路，就说这种对严刑峻法的依赖和迷恋，愤怒一上头，也全然不管若重刑主义果真如此有效，天底下早就没有杀人强奸、贪污贿赂了。

刑罚的威慑，从一般预防来说，当然是有一定效果，但确实没有那么大的效果。杀人强奸、贪污贿赂都挂着死刑，但是一样前仆后继，未见减少。倘若依靠重刑就能解决各种社会问题，那社会治理简直不要太容易了。

经济分析的思路，往往会把所有的犯罪人都预设为足够敏感的理性人，不仅是否构成犯罪，而且是否重刑，也都能显著地影响到他们的行为选择。

但是，且不要说具体的个人，就是不同的犯罪类型，对刑罚刺激的敏感度也有很大的差别。因为他在做是否犯罪的选择时，与眼前的犯罪利益做比较的，不仅是纸面上的刑罚轻重，更重要的是实际被处罚的概率（后面会讲到这一点）。当眼前的利益足够大，或者当被处罚的概率足够小时，纸面上的刑罚轻重，就没那么重要了。

以人贩子为例，拐卖行为的起步刑就是5年以上，最高刑到死刑，而且国家政策高压打击，各地警方抓人贩子都不会手软，这个威慑够大了吧，但还是架不住拐卖行为此起彼伏。为什么呢？是因为有买方的市场利益。

既然如此，有人提出“没有买卖就没有伤害”，这当然有道理，但是，如果想用严刑峻法来威慑住买方，进而遏制住买卖和伤害，那又难了。因为对于买方来说，生活在穷困山区里的各种光棍，买媳妇结婚生子的利益，对他来说可能是必须要实现的刚需，就像在北上广的大城市里生活者要买房是刚需一样，房价再高，他也是要买的。当一个利益足够大且成为刚需，而被严惩的几率又足够小的时候，就算把纸面上的刑罚提高到无期徒刑，那也是见效甚微的。

（以上只是一个客观的刑罚效果的预测分析，不是要在正当性和道德层面把买媳妇与买房子等同。再次提醒一下。）

04法律社会学的角度：犯罪黑数与基层执法者的行动逻辑

接下来，再说说为什么会出现买方“被严惩的几率足够小”的问题。

这两天，看到了一份“对收买被拐卖的妇女罪司法实况的概要分析——以400份判决书为观察对象”，文章收集数据很细致，为关心这一议题的人们提供了资料，功莫大焉。文章中有这样的结论：

收买被拐卖的妇女罪与强奸罪并罚，以及收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪并罚的判决有是有，但是占比例很小，绝大部分案件仅判决构成收买被拐卖的妇女罪，刑罚轻缓，为一年左右，从而貌似更加顺理成章地适用缓刑。

有不少朋友转发给我，提出疑问：按照你所说的，收买被拐妇女罪必然包括了强奸罪、伤害罪、非法拘禁罪等后续重罪，但是判决书中并没有体现出来呀。这是不是说明，不能指望后续的重罪来评价，还是应当提高收买行为的基本刑呢？

问题在于，人们有没有想过，如果很多份收买被拐妇女罪的判决中，根本没有判强奸罪、伤害罪和非法拘禁罪的话，那是为什么呢？

这里先排除掉那些女性始终是自愿的，如“越南媳妇村”之类的案例，就是假定，这些判决都是以被强迫被拐卖的女性为被害人的。那为什么花钱买了媳妇之后，在女性不愿意的情况下，没有出现强奸、拘禁和殴打行为呢？

会出现那么多尊重女性意愿、即使花了钱也绝不强迫女性甚至连对方要走也不阻拦的老实人，因而没有触犯到那些重罪？如果真是这样的话，对这类人，判处三年以下，就如上文所说，那也并不算轻了吧。

可能会有一些。但是，如果大量判决书显示有这么多老实人的话，你要问我，我只能说，我是不太相信的。

面对拐卖和收买妇女这种地方性特点极其显著的犯罪，我不太相信依靠这些纸面上的判决书，就能得到全部的事实真相。当然这里也没有别的方法，只能是一种猜测。

排除掉女性自愿以及老实人花钱之后一个手指头都不碰对方的案例之外，我猜测也更相信的是，肯定还存在大量的违背女性意愿的强奸、殴打和拘禁的情形，但是，当地办案人员与案发地居民在文化和法律观念上合为一体，官民相护，即使案发不得不办，面对各种障碍、约束和顾虑，也是不会判那些重罪的。

假如这个猜测能够成立，那问题来了，现在刑法第241条各款已经明确规定，有强奸、伤害、拘禁等重罪行为的数罪并罚，事实上也发生了这些犯罪，结果当地办案机关掩护收买者，就是不认定重罪，那么，这是立法的问题吗？

喊着要加重处罚买方的人们，有没有想过，如果现在修法，把收买行为的基本刑提高到10年以上甚至死刑，会出现什么样的后果？当地办案机关会怎么应对？还是同样的一批办案人员，脑海中是同样的办案观念和掩护逻辑，面对新法会怎么处理？

完全可能出现的结果就是，就连最基本的收买行为也不判了，做个治安拘留处理，或者说买方没有阻碍解救或返回原住地之类的认定，减轻处罚，不了了之。

关键的问题，从来不在于纸面上的刑罚设置有多高，而在于案发的概率和实际执法的力度。面对有刚需性的买媳妇的农民，指望与这些人历史地、文化地共同生活在同一地区的办案人员去下狠手从重打击，那也只能是一个美好的理想。因为那些买方原本就是当地熟人社会网络中的一员。因此，即使因为女方亲属来寻或媒体曝光等原因案发，不得不办理，办案人员也没有强烈的正义动机再去认定强奸、拘禁等重罪，最后也就是按照收买行为的轻刑去处理了，而且往往是搞个缓刑。

中国社会只要一出问题，就开始反思立法，这是连小学生都能写的作文。但是，问题往往不在于立法，不在于纸面上的法律，而在于行动中的法律。

把收买行为在纸面上提升了重刑甚至挂了死刑，满足的只是公众义愤感，还可能倒逼出更坏的结果，那就是当地执法者面对一个“居高不下”的起步刑，可能连定罪都不定了，甚至连解救都不解救了，因为立案就意味着把本地人往死里整，结下世仇，可能在当地都混不下去了。

不妨想一想，有买媳妇的愚昧风俗存在之地，同样生活在当地的办案人员，他又不要当知识分子和社会良心，他为什么要把自己搞得众叛亲离呢。

在我看来，任何一个宏观层面的制度设计，包括立法的修改和调整，都要考虑到具体执行层面执法者的行动逻辑，以及由此导致的可能完全背离立法者初衷的结果。如果不考虑这些，那并不是真正地关心被拐妇女，而只是顾着纸面上发泄怒火和表达良知。

与改变基层现实相比，呼吁改变纸面条文，那自然是容易多了。问题是，“上有政策下有对策”，能改变纸面的条文，就能逼出新的行动策略。

就算没吃过猪肉也看过猪跑。再不通晓世事的人，在媒体报道或影视作品中，也能了解到解救工作的困难。现在的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，实际上是给了当地办案人员一条能走通的暗路。他既可以解救被拐妇女，也可以拿捏惩罚的尺寸而不必与当地人结下深仇，他才可能有动机去办案，去实现公众吁求的社会正义。

但是，以我的估计，如果把收买行为的法定刑提得太高，甚至像拐卖行为那样挂个死刑，最后只会逼出更多的犯罪黑数，实际上将会有更多的被拐妇女永不得被解救，因为她的被解救，就意味着买方的重判甚至杀头，那时就一定会有无形的大手罩着这一切，永远不让其逃脱，永远不让案发的局面出现。

现在，再回来看那些没有挂上强奸、伤害等重罪的判决书，你还会认为，这是由于收买行为的立法不到位吗？很可能是，刑期提上去了，最后能在裁判文书网上查到的判例也越来越少了。

然后人们就会欢呼这是立法的胜利，吓得那些死光混再也不敢买媳妇了。就这样，我们就在法条和纸面上实现了正义。

但，这真的是我们期待看到的吗？

可能有人会说，不会有那么夸张吧。强奸、伤害等行为没有判，可能是因为不好证明，但是收买行为证明难度小得多，只要把收买行为的刑期提上去了，犯罪分子想逃罪也不那么容易。

这种想法还是太天真了。当立案定罪的后果特别严重时，当地各种力量都会努力避免这一结果发生。买方一口咬定是就是正常娶媳妇，花钱给介绍人，现在介绍人找不到了，全村人都给他出证人证言，只有一个被害妇女的孤证，怎么认定呢？而且为了避免案发，可能从一开始就会加大对女性的残害，例如折磨成精神病，甚至搞成哑巴等残忍案件也不是没有发生过。

当地警方面对这种艰难的证据情况，再加上法定刑提升后，会立志要在没有确实、充分的证据一查到底，把当地的熟人送进去关个10年？说实话，这只能是善良的人们一厢情愿和纸上谈兵。

05法律人的立场与法律作用的有限性

总结一下。

上文第二部分，是从报应刑和教义学的角度，从收买被拐卖妇女罪这一罪的本身的罪质内容出发，我认为它实质上相当于是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯，在特定犯罪类型中的实行犯化。就此而言，相对于预备犯普遍不罚的现况，已经是提前和从重的打击。在行为人没有实施后续重罪的情况下，对其处以三年以下有期徒刑，大体上还是罪责相当、罚当其罪的。

如果不考虑后续重罪，仅仅是一个抽象的玷污人性尊严的交易行为，撑不起来这个刑罚，也难以回答那些基于解救意图而收买者，同样完成了一个交易的收买行为但为什么显然不能处罚的问题。

上文第三部分，是从预防刑和经济分析的角度，回应“为什么不将收买行为从一开始就设置为重刑以实现更大威慑”的意见。因为刑罚严厉的威慑效果，不是普遍有效地适用于所有犯罪情形的。当买方的利益足够大且成为刚需，而被严惩的几率又足够小的时候，就算把纸面上的刑罚提高到无期徒刑，也是见效甚微的。

上文第四部分，是从法社会学的角度，探讨基层执法的现实，特别是在那些具有买卖妇女陋习的熟人社区，当地办案人员的行动逻辑。我想说明的是，现在的轻刑设置，客观上也是为办案人员提供了一个可立案审判也可以应付熟人社会的拿捏空间，由此就为被拐卖的女性提供了更多的被解救的机会和可能。

但是，如果真的把收买行为提高为重罪的话，那完全可能出现一个我们都不愿意看到的后果，那就是纸面上的判决少了，但实际上的犯罪黑数越来越大。

最后再说几句。

本文的讨论，首先是站在一个法律人的立场上展开的。一个法律人的思维习惯，可能首先是想，在现行立法框架内，能不能合理地解决这个问题，如果司法和执法环节，都切实按照法律来的话。

法律人与其他专业人士的一个区别可能在于，除非是法律存在着令人难以忍受的巨大缺陷或漏洞，否则，不会毫无负担地轻易地提出修法。面对一个正在生效的法律条文，就像面对已经出生的孩子一样，不可能因为发现了一点问题，就决意扔掉再重新生一个。每个人都有成才的空间，法律也一样，经过不断的解释和适用，会找到自己的生命之路。

因为法律人深知，法治的安定性与频繁的变法修法之间，本身就存在巨大的内在冲突和矛盾的。老百姓可以完全不必理会这些，就像在店里挑选衣服一样，按其心意提出修法的主张，但是法律人不能这样。当然，我们在过去几十年间，理论和制度都不健全的时候，也出现过每篇本科生论文都在谈如何修法的现象。但是发展到今天，至少刑法学科不会再这样了。

作为一个法律人，也深知自己专业的局限性。世界上的问题，有太多并不是完全或者主要依靠法律来解决的，尤其是刑法，作为具有最后手段性特征的部门法，其实是一部打打杀杀的法律。打打杀杀的确能够吓唬人，但是作用也是有限的，否则，一部刑法治天下，这个社会早就海晏河清了。

可以理解的是，一遇到令人愤怒的社会问题，公众七嘴八舌，但最后的主旋律往往是呼吁刑法严打。的确，没有比把令人厌恶和痛恨的对象弄死，更能消除愤怒的渠道了。但是刑法不能总是想着挺身而出承担这个泄愤的功能。因为泄愤从来不是解决问题的真正有效的办法。

拐卖妇女儿童，是人类社会中最丑恶的现象之一。不赞成提高惩罚收买者的刑罚，并不意味着我不痛恨这种行为，只是认为那不是有效的办法而已。

因为这种犯罪的本质，是愚昧落后的问题，而解决愚昧问题，不能完全甚至不能主要指靠法律。

拐卖者和收买者，不把他人当人对待，首先是由于自身也没有把自己当一个真正的人。生活的贫穷，教育的落后，无法理解和认识人之为人的意义，所作所为只是旁观者眼中的震惊和罪恶，但对其自身生活而言，却成为自然而然。

只要有这样的人存在，就必须承认有些地方还处在“愚昧落后”的状态，离最低的文明底线还有距离。对此，只能靠发展和教育去改变，靠严刑峻法是不能让他脱离愚弱的。

在相对富裕的地方，生活水平和教育水平都较为发达的地方，比如北上广，就很难想象有拐卖收买这种事情，那并不是因为北上广施行了比偏远农村更加严苛的刑法。即使同样在农村，受过教育、生活脱离了贫苦线的农村男性，他也同样有对美好爱情和幸福家庭生活的想象和向往，你就算倒过来，用刑罚逼着让他去买一个被拐卖的老婆，他可能也未必愿意屈从。

徐州丰县事件报道出来，我们感到特别震惊和愤怒，是因为与自己的生活环境相比，没想到今天还会有这样的事情。但是，那些愚昧落后的地方，就活生生地存在着，那些人也是中国的老百姓。不管我们想没想到，愤不愤怒，那都是当地的一群老百姓的生活常态和习以为常的三观。

孟德斯鸠早就说过，对没有认识到羞耻者施加重刑，效果和意义都是有限的。民智未开的问题，主要是靠发展和教育来解决。在这个过程中，法律当然也会积极地发挥作用，但是也要摆正自己的位置，不可能指望依靠立法修法就一蹴而就地解决问题。

美国的废奴运动开始于200年前，但时至今日，恐怕“汤姆叔叔”也未必就完全走出了他的小屋，种族歧视仍然是美国无法回避的社会毒瘤之一。作为一个经济、文化、教育发展不均衡的发展中国家，中国的人口拐卖问题，有着更加复杂和沉重的历史包袱、文明洼地和观念障碍，要走出盲山，更是一场旷日持久的战争，绝非一朝一夕可至。它不是经由个案引发的舆情愤怒，推动一个立法条文修改，就能有所奏效的问题。果真能如此简单迅捷，就没有必要以国家的名义，再发布一个要从2021年持续到2030年的《中国反对拐卖人口行动计划》了。

一位生活在高档写字楼里面的精致白领，看到办公室里的角落里有几个蟑螂，会尖叫震惊，感到文明环境中居然有如此恶心之物，真是不可思议，赶紧叫保洁进来打扫干净，并要求公司制定严格管理卫生的制度以绝后患。但可惜的是，我们并不是生活在这样一个理想的“高档”社会中，也难以用这种方法简单迅捷地解决问题。

因此，在拐卖妇女儿童的问题上，需要承认这个发展中国家面对的现实，以务实的态度，关键是持之以恒地努力地一点点地清除它，要做好与这些陋习和罪恶长期共存和坚持斗争的心理准备。

罗翔

我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？

我一直主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚，实现形式上的买卖同罪同罚，这无关热点还是冰点。

这段时间，这个议题再次成为一个公共话题。

非常感恩，我的朋友和同道车教授提出了不同看法，这种批评意见非常宝贵，因为批评可以让我们更深入地认识这个问题。

人的认识能力是有限的，所以永远不要在自己看重的立场上附着不加边际的价值。对于世俗问题，我们必须戒断对独断化思维的成瘾性依赖，虽然这种思维极大地迎合着人类的自负与傲慢，但它已经被历史证明是一种灾难性的偏见和愚蠢。

我们必须承认任何对立立场都可能存在合理的成分，毕竟，我们不是哲学王，无法走出洞穴直视太阳从而获得真理性的知识（episteme），我们只能生活在现象世界拥有并不充分的意见(doxa)。

学者的一个重要使命是和狂热的声音拉开距离，有时拒绝媚俗更能体现一个学者的学术勇气和良知。对于法律人而言，托克维尔的教导掷地有声：

当人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法学家对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。

在仔细阅读了车兄的批评意见之后，我还是坚持最初的观点，主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚，买卖同罪同罚。

01不完美的体系解释

批评意见认为：不能片面地看待刑法第241条第1款，而要从体系的角度，综合考虑其他条款。

刑法第241条，总共有6个条款：

• 收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
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• 收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
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• 收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。
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• 收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
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• 收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条※的规定定罪处罚。
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• 收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。

因此，批评意见认为： “收买被拐妇女罪的收买行为本身，的确只有最高3年的基本刑，但是，收买之后极高概率甚至是必然伴随实施的各种行为，都是法定刑极高的重罪。因此，如果全面地评价，收买被拐卖妇女的行为，不能仅仅着眼于第241条第1款本身，片面地评价成一个轻罪，而要结合第241条的全部条款综合评价成一个重罪。”

这种观点当然有合理之处，但它的不足在于没有考虑收买被拐卖儿童的现象，这种体系解释并不完美。

单纯的购买儿童最高只能判处3年有期徒刑。购买被拐卖的儿童，很有可能不会伴随非法拘禁、虐待、强奸等重罪。无论收买者是否悉心照顾被拐儿童，都对被害人家庭会带来摧毁性的打击。

然而，拐卖儿童的基本刑是五年以上十年以下，收买被拐卖儿童则最高只能判三年有期徒刑。这也导致收买被拐卖儿童罪很少被追诉，因为它的追诉时效只有五年。

拐卖儿童罪是一种继续犯，张三2000年1月1日拐了一个小朋友，卖了三年到2003年1月1日才卖出去，虽然从拐的那个时间点，张三就构成了犯罪，但是这个犯罪行为和状态都在继续，一直到卖出去那个点才结束。

所以从2003年1月1日开始计算十五年的追诉时效。

但是，收买被拐卖的儿童罪则是一种状态犯，李四2000年1月1日买了个孩子，买的那个时间点构成犯罪，虽然不法状态或者说不法结果一直在继续，但是行为已经结束。

所以必须从购买时也即2000年1月1日开始计算追诉时效五年。

显然，如果在这五年内没有新的犯罪，那么过了五年，就不能再进行追诉。因为刑罚的不平等，必然导致追诉时效的严重失衡。

总之，从收买被拐卖儿童罪的角度，综合241条全部条款，似乎依然是一个轻罪。

02不完美的预备犯理论

批评意见认为：“整体评价来说，违背女性意愿的‘买媳妇’行为，几乎是天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的内容。没有这些重罪内容的‘买媳妇’，几乎无法想象。在这个意义上，收买被拐妇女罪，甚至可以被评价为是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯。”

“在这种情况下，将收买被拐女的行为单独定罪，无论行为人是否实施后续的重罪行为，这难道不是已经体现出对收买行为的提前惩罚和从重打击吗？”

这种解释非常巧妙，但是解释力并不充分。

按照相同的逻辑，买枪通常都会伴随杀人、伤害、抢劫等暴力犯罪，买枪行为可以看成是故意杀人罪的犯罪预备行为。那么买枪和卖枪的刑罚就应该拉开差距。

但是，刑法第125条规定非法买卖枪支罪的基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

买枪和卖枪同罪同罚。张三为了杀人而购买枪支，传统刑法理论认为是牵连犯，从一重罪论处，但是现在的主流立场开始认为这种牵连并不紧密，并非类型化的牵连，因此应当数罪并罚。买人和买枪的刑罚严重失衡，很难得到合理解释。

03对向犯理论的疏忽

我主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚，还基于共同对向犯罪理论。

我曾经写过：在刑法中，共同对向犯的刑罚基本相当。罪名相同的共同对向犯，如非法买卖枪支罪，买卖双方自然同罪同罚。罪名不同的共同对向犯，刑罚也相差无几，比如购买假币罪和出售假币罪，刑罚完全一样。只有拐卖妇女、儿童罪与收买妇女、儿童罪这一对共同对向犯很特殊，对向双方的刑罚相差悬殊，到了与共同对向犯的法理不兼容的地步。当前法律对于买人的制裁力度甚至比买动物还要来得轻缓。这样一来，不免有“人不如猴、人不如鸟、人不如物”的意味，无论如何都会让人对法律的公正性产生怀疑。

批评意见认为：“刑法上的对向犯，本来就有处罚买方和不处罚买方两种情形。因此评价收买被拐妇女的行为，不能仅仅与拐卖行为相比，还要与那些刑法根本就不处罚的其他买方行为——如购买发票、购买毒品（自用）——相比，显然立法者是给予收买妇女以犯罪化的严惩。即使从共同对向犯内部来看，买方与卖方的刑罚也不存在必然相同的规律。有些相同的情形是由于，买卖双方的作用相当，都是促成了一个不得在社会上出现的违禁品在社会上流传，如买卖枪支和买卖假币，但买卖妇女的犯罪对象和法益内容显然不属于这种情况，因此不能简单类比。”

但是，这里的问题在于并没有对共同对向犯和片面对向犯进行区分。

共同对向犯（比如买卖枪支罪）所对向的双方都是犯罪，片面对向犯只惩罚一方，不能把所对向的另一方视为共犯，也即批评意见所说的不处罚买方的情形。

片面对向犯的一个主要的立法动机在于自损行为，比如销售伪劣产品罪构成犯罪，但是自愿购买伪劣产品的行为本身并非犯罪，因为购买人出于意志自由自愿处分财物。同理，卖淫和吸毒不是犯罪，但是组织卖淫和贩卖毒品都是犯罪，理由在于卖淫者和吸毒者的自损意愿。但是对他人自损行为的剥削和利用是对人的一种物化行为，发动刑罚权是合理的。

然而，在共同对向犯的情况下，所对向的双方刑罚基本上是相似的，买枪卖枪同罪同罚，出售假币购买假币同罪同罚，行贿受贿刑罚相差无几，很少有哪种共同对向犯的刑罚像买人和卖人一样失衡，它的法理在逻辑上很难得到说明。被拐卖的妇女、儿童并未自愿同意卖身为奴，这无法使用自损行为的理论。

事实上，即便是自愿卖身为奴是否应该惩罚，也是存在争论的。甚至自由主义的宗师穆勒都认为，人没有出卖自己的自由，自由不能以彻底放弃自由为代价。

批评意见认为：如果买卖双方刑罚相当，其目的是避免违禁品在社会上流传。

但是，这不正好也能说明人口买卖吗，还有什么是比人当作交易对象更应该禁止的呢？当然人不能看成东西，虽然很多买人者认为所购买的女性连东西都不如。

04人与动物和植物

多年以来，我主张提高收买被拐卖妇女、儿童罪的刑罚的另一个重要理由是与动物类和植物类犯罪的比较。

刑法第三百四十一条第一款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪——非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据司法解释，珍贵、濒危野生动物包括三类：一是列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物；二是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物；三是人工驯养繁殖的上述物种。

请注意，危害珍贵、濒危野生动物罪的入罪标准是没有情节严重的限定，只要是二级保护动物，即便犯罪对象只有一只也构成犯罪。有时收购一只一级保护动物就属于情节特别严重，比如金丝猴、大熊猫等等、还有最近为大家喜闻乐见的豹子，收购一只就是十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

批评意见认为：对购买鹦鹉者而言，不是要把鹦鹉拿来当媳妇、生孩子的，而是当作一种宠物饲养和观赏。这里面基本上不包括对动物本身的利益损害，更不存在像对人的性、身体、自由等个人基本法益的那样的损害。在购买行为之后，并没有什么其他更重的犯罪在等着行为人，所有的评价都体现在购买行为之中了。这是这个罪的罪质。

这种观点存在不足。珍贵、濒危野生动物除了有观赏价值的，还有药用、食用等诸多价值，如果购买动物来入药，自然会包括对动物本身利益的损害。当然，必须说明的是，收购动物之后的实施了杀害行为，根据选择性罪名的法理，只能评价为危害珍贵、濒危野生动物罪一罪，不能数罪并罚，这和收买妇女又实施强奸应当数罪并罚是不同的。

在罪数问题上，必须承认对人的保护力度要更强。但是在基本刑方面，单纯的购买妇女、儿童与购买珍贵、濒危野生动物存在严重罪刑失衡。

甚至，购买珍贵、濒危野生动物制品最高也可能处十年以上，比如买一张虎皮。刑法第三百四十一条第二款规定了非法狩猎罪，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

司法解释规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，非法狩猎野生动物二十只以上的，属于非法狩猎“情节严重”，构成非法狩猎罪。

这里的野生动物也即三有动物，根据《国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，三有动物大概有近2000种，甚至昆虫都有110种。很多城市全域都是禁猎区，通俗来说，在城里抓20只三有动物（比如癞蛤蟆）就构成非法狩猎罪。

那么，收购呢？一个可选择的罪名是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，当然入罪标准不是20只，而是50只，司法解释规定：明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

这个罪名的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。另一个罪名就是《刑法修正案（十一）》增加的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪（违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的），刑罚也是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

需要说明的是，目的并不需要实际实现，只要有基于想吃的目的购买，购买后无论动物是否飞走了，还是产生感情不准备吃了，都成立本罪的既遂。

另外，再看看植物，刑法第三百四十四条规定了危害国家重点保护植物罪，违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

无论是出售，还是购买，无论是植物，还是植物制品，买卖同罪同罚，最高可判七年。

人是目的，不是纯粹的手段，人性尊严高于一切的动物和植物，康德说：“每个人都有权要求他的同胞尊重自己，同样他也应当尊重其他每一个人。人性本身就是一种尊严，由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用，而必须同时当作目的看待。人的尊严就在于此。正是这样人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物，同时也超越了任何无生命的事物”。

05善意购买问题

批评意见指出，可能存在善意购买的现象。一如“《被解救的姜戈》中的舒尔茨医生那样，从奴隶贩子手中买下姜戈，让姜戈跟在自己身边，暂时脱离被囚禁和折磨的处境。你觉得哪一种行为更具有罪恶感呢？”

我承认存在这样的现象，这也是为什么我从来都认为法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。

如果一种行为是道德所鼓励的，那自然不是犯罪。对此行为，完全可以使用刑法第13条的但书条款，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。至于这个条款在司法实践很少使用，这不是立法问题，这是机械司法的问题。

值得类比的是，在当前的司法状况下，以放生为目的或者改善动物福利为目的购买珍稀动物估计是不会从宽的。那么买个媳妇，准备一生一世好好爱她，就应该从宽处理吗？

06行为正义还是结果正义

关于收买被拐卖妇女、儿童的问题，肯定存在道义论和功利论两种论证路径。但是，沉重的社会问题从来不是书斋中的哲学游戏，虽然哲学支配着人间所有沉重的社会问题。

克尔凯郭尔讲过一个段子：在一家戏剧院,碰巧后台起火了。小丑出来对观众讲话。他们认为这是一个笑话，并鼓起掌来。他又告诉他们,他们依然欢闹不止。而这正是世界毁灭的方式。

生活充满着段子，令人发笑，但是很多时候，我们在笑声中忘记了思考，我们也忘记了为何发笑。刑法只是社会治理手段的最后方法，它能解决的问题很少很少，幻想通过对个罪刑罚的提高来解决收买妇女儿童问题只是一种不切实际的幻想。但是，刑法依然要有所作为。

加缪的《局外人》描述了令人悲伤的法律状况，当事人成了法律的局外人。加缪的哲学让人走向悲观，他认为人一定要追问意义，但生活的本质又是无意义。因此，人必须要与荒诞和解。

但是，我从根本上反对这种哲学，因为虚无主义在逻辑上并不自洽。如果没有意义作为参照系，那么说生活没有意义就毫无意义。虽然，我们无力达致一种理想的状况，但并不代表理想没有价值。虽然我们所有努力也许微乎其微，甚至事与愿违，但是努力依然是有意义的。我们画不出一个完美的圆，但不代表完美的圆不存在，虽不能至心向往之。

法律一直在革新，法治也在不断前进，2015年《刑法修正案（九）》取消了收买被归拐卖妇女、儿童罪的免责条款，国务院发布的《中国反对拐卖人口行动计划（2021-2030）》也让我们充满希望。

有作家曾经认为如果打击拐卖现象导致村落消失怎么办，对此我的回应是一句法谚：Fiat justitia ruat caelum——如果天塌下来，正义才能得到实现，那就塌吧。

《莱博维茨的赞歌》说，“对世界安全的渴望，对伊甸园的渴望，结果就是万恶之源……当痛苦最小化，安全最大化成为驱动社会的目标，它不知不觉成了唯一的目标，成为法律的唯一基础——这是堕落。我们在寻求它们的过程中，无可避免地走到了相反地终点：使痛苦最大化，使安全最小化。”

这段话值得功利论者倾听。我从不否认功利主义，但是它必须接受道义论的约束，此刻我耳边再次回响起康德的教导：

道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福。