非法经营药品罪找律师必要么，非法经营药品罪量刑标准答案

案 情 简 介：

王某于2015年10月至2018年5月间，通过微信和支付宝转账、快递邮寄等方式向张某、孙某、黄某等人销售韩国产HUTOX肉毒素,销售金额共计人民币100万元。另查明，王某销售的上述肉毒素均未取得药品相关批准进口许可。

2018年5月，侦查机关以王某涉嫌销售假药罪对其刑事拘留，同年六月检察机关对其批准逮捕。同年12月20日，检察机关以犯销售假药罪向法院提起公诉，后公诉机关变更指控被告人王某犯非法经营罪。2020年8月，法院以非法经营罪判处被告人王某有期徒刑六年。

本案若不考虑相关销售金额是否有证据证明的问题的情况，法院判决并无不当，适用法律正确。法院认定其构成非法经营罪的依据是2014年12月1日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》第七条之规定。而王某的非法经营数额在五十万元以上，量刑也并无明显不当。在2019年8月出台的新修订的《药品管理法》不再将未经审批的“进口药”认定为假药后，原来以销售假药罪论处的销售进口药案件，也多按上述条款以非法经营罪论处。

但是在刑法修正案（十一）实施之后，本案的法律适用就产生了巨大争议。不仅本案，所有的非法经营药品案件的定罪量刑标准都需要重构，与此相关的司法解释也需要进行相应的调整。以王某非法经营一案为例，就会出现以下的争议问题。

首先，王某的行为不符合刑法修正案（十一）增设的第一百四十二条之一所规定的犯罪构成要件。

刑法第一百四十二条之一规定的入罪要件是除了违反国家药品管理法规，还要足以严重危害人体健康。而本案中王某销售的是在韩国合法上市销售的肉毒素，属于进口药品的范畴，虽然没有相关的进口审批手续，但并无任何证据证明其对人体健康存在严重危害。因此其并不适用刑法第一百四十二条之一的规定。

其次，举重以明轻，根据罪与刑相适应的刑法基本原则，对王某也不宜再以非法经营罪判处其五年以上有期徒刑。

罪与刑相适应原则是我国刑法的基本原则，是指对于罪犯的定罪量刑要与其社会危害性相适应，社会危害性越大，量刑越重，反之越轻。而在本案中，若是仍然坚持适用《两高解释》第七条之规定，认定王某构成非法经营罪，并在有期徒刑五年以上量刑，就会出现社会危害性更小的行为反而量刑更重的情况。

具体而言就是，如果说王某销售的是足以危害人体健康的产品，那么由于其适用的是刑法第一百四十二条之一的规定，其法定刑为三年以下有期徒刑，即使认定其具有所谓的其他情节特别严重情形，其法定刑也仅为有期徒刑三年以上七年以下。

而现在王某销售的是不足以危害人体健康的产品，其社会危害性显然小于销售足以危害人体健康的产品，其却要面临有期徒刑五年以上的刑罚，社会危害性和刑罚之间显然发生了严重的错位。

在这种情况下，甚至被告方需要论证自己销售的药品足以严重危害人体健康从而减轻刑责，这显然是十分荒谬的。

值得注意的是，刑法修正案十一新设的一百四十二条之一所规定的行为与《两高解释》第七条规定的非法经营药品的行为是完全的被包含关系。前者列举的所有情形都在后者的范围之内。在这种情况下如果不对《两高解释》进行修订，在司法实践中就会出现两种问题：

一种是我们前文所描述的“社会危害性和刑罚之间显然发生了严重的错位”，卖害人的药反而可能比卖救人的药判的轻。

另一种是部分司法机关机械适用一百四十二条之一第二款，依照处罚较重的规定定罪处罚，导致一百四十二条之一在司法实践中完全被架空，成为一个幽灵条款。还有一个不能忽视的问题是，适用非法经营罪的证明标准显然比适用刑法第一百四十二条之一低。对于非法经营罪，公诉方只需要证明没有取得经营药品的合法手续的事实以及相关销售数额和获利情况；而根据新设的刑法第一百四十二条之一的规定，除了上述事实外，公诉方还需要证明当事人经营的药品“足以危害人体健康”，而这就大大提高了本罪的追诉门槛。因此在相应司法解释没有调整的情况下，也不排除部分司法人员为了便利更愿意选择量刑更高、证明标准更低的非法经营罪。‍

刑法修正案十一将于2021年3月1日正式施行，法律修订本就是一个牵一发而动全身的问题，我们希望在修正案实施前，相关司法解释能根据刑法修正案的内容进行相应的调整，我们更希望司法机关在此期间也能充分意识到刑法修正案对既有案件的影响，对于药品类非法经营案件慎重处理，万不能为了结案而搞突击判决，毕竟我国刑法溯及力的原则是从旧兼从轻。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

第七条 违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第一百四十二条之一 　违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；

（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；

（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；

（四）编造生产、检验记录的。

有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

作者：史纯律

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