导读：合同诈骗罪和民事欺诈的区别核心是非法占有的目的。辩护律师研究案例，发现有人认为企业资不抵债，严重亏损了，或者说仍然借新还旧，最后还不起钱导致受害人损失，应构成合同诈骗罪。这种刑事案件，辩护律师应分别情形，有针对性地提出有效的辩护意见。

合同诈骗罪必须符合的构成条件包括：非法占有的目的+骗取对方财物。对于何谓非法占有目的，最高人民法院司法解释并无明确的司法解释。有疑问的是，有的企业资不抵债、连续亏损的情况下仍然借款经营，希望起死回生。这种情况是否构成合同诈骗？是否具有非法占有的目的？

一、先说几个生效的合同诈骗罪判决案例

因企业在资不抵债、高额亏损的情况下借钱，以及无法归还上期借款时，另觅其他渠道融资，借新还旧，被认定为合同诈骗的案例并不少见。

比如肖×合同诈骗、票据诈骗刑事二审案，法院认定的欺诈行为是抵押物或保证人系伪造或虚构，起不到实际担保作用；非法占有目的的认定依据是，案发前肖×自己及其控制的相关公司已资不抵债，且相关公司不久即破产，无偿还上述借款的能力。肖春明知其公司经营情况，仍将借款用于公司经营及归还个人欠款，主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意。本案判决合同诈骗罪成立。

再比如刘某、李某合同诈骗罪、骗取贷款等刑事一审案，法院在论理中认为，刘某明知其已经无能力履行所借债务和高利贷的情况下，为获得债务人的信任，以高息为诱饵，以达到“借新还旧”的目的，造成多人借款不能偿还，其主观上具有非法占有的目的。

司法实践中存在一种对非法占有目的扩大化适用的冲动。在这种冲动之下，对非法占有的目的作了误读，导致一些原本游离于刑事处罚之外的行为人，被追究刑事责任，被列为社会对立面，贴上了罪犯的标签，对社会和谐构成一种潜在的威胁。在对待合同诈骗和民事纠纷的问题上，司法机关宜更加慎重，在民事程序能处理的范围内，尽量将案件控制在民事纠纷的范围内，秉持刑法的谦抑性，妥善处理社会矛盾。

二、是否认定合同诈骗罪的关键

在法律的逻辑里，企业在资不抵债的情况下借贷是否构成合同诈骗罪的认定，关键是对非法占有目的的认定和法律适用。也就是说，是否认为，企业都资不抵债了还借钱，结果造成了不能还钱，受害人有损失，这不明摆着是非法占有别人的钱吗？

其实这种理解是不妥当的。

非法占有的目的是一个极为关键的法律概念，在财产型犯罪中常常是构成要件之一，但是最高人民法院对合同诈骗罪中的非法占有目的规定得并不明确。其它类型犯罪的司法解释中有一些相关的规定可供参考、借鉴。

最高人民法院和最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对“非法占有为目的”有列举式规定。结合这些规定，所谓非法占有目的，指将他人财产非法占为己有。

上述文件列举了认定非法占有的目的包括以下几种情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）肆意挥霍资金，无法归还的；（3）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（4）携款潜逃的；（5）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

刑事律师在接到辩护任务后都会研究相关案例。辩护律师发现，案件既然进入了刑事程序，那么对于欺骗的事实往往都是有的。比如提供虚假担保、虚构资金用途，捏造经营业绩等。

对照以上所述的非法占有目的的情形，最为相近的是第（1）项，即“明知没有归还能力而大量骗取资金”。刑事律师发现，在资不抵债的情况下借款经营，跟“明知没有归还能力而大量骗取资金”往往有重大区别。

三、刑事律师辩护：不可将企业资不抵债的情况下借款经营认定合同诈骗罪的原因

首先，辩护律师认为，将企业在资不抵债的情况下借贷经营视为具有非法占有的目的，本身不符合《刑法》的精神。

《刑法》第224条规定的5种情形，以及上述司法解释规定的8种情形，并未将资不抵债和严重亏损，或者借新还旧，视为具有非法占有的目的。刑事辩护律师认为《刑法》和司法解释未将企业亏损、资不抵债借贷作为认定非法占有的目的的情形，有其内在的法律逻辑，是一个慎重的设计。这个法律规定不能轻易作扩大化解释，否则有违刑法的目的。

其次，企业亏损，甚至严重亏损是一个正常的经营状态。作企业总有亏有盈，企业不可能每年盈利。一些高负债率经营的企业，也有可能最终实现转亏为盈。企业经营亏损，后续的发展变数还很大。比如，如果有新的投资人愿意接盘入股呢？如果市场行情发生了变化，原来没人要的产品配件，一下子成了抢手货呢？所以亏损并不表示没有归还能力。这种经过亏损，企业借贷经营后实现盈利的例子很多，有的故事、情节还很生动。只要企业借贷后用于企业自身的生产经营，未出现其他情况，比如被个人挪用，套取资金用于个人债务、投资、消费和挥霍等，最终无法归还等，否则不宜扩大解释非法占有的目的。

第三点，反过来，如果将企业严重亏损后借贷经营，或者资不抵债后借贷即视为具有非法占有的目的，不就是要求企业出现严重亏损、或者资不抵债后，自行“躺平“，破产、自我了结吗？这显然是强人所难，不符合人之常情。很多企业家之所以成功，靠的就是一股绝地求生的本能。企业家的这种本能是社会发展的动力，不应该扼杀。

四、无罪判决

辩护律师研究了大量案例，发现一些判决论理透彻，详细阐明了法院未认定非法占有的目的，不成立合同诈骗罪的深层理由,很有说服力。以下是刑事辩护律师从众多案例中精选典型判决，供律师同行参考：

案例I:上海鸣诚化工科技有限公司、袁×峰等合同诈骗一审案

审理法院：上海市闵行区人民法院

案号：(2020)沪0112刑初377号

判决理由：（一）关于B公司和两名被告人履行能力、履约意愿，法院认为考量B公司和两被告人的履行能力，既要考虑控方提出的B公司和袁个人已负债累累、江西项目盈利空间狭小等问题，也要考虑辩方提出的有真实项目，且交工验收，有尾款未予结算等事实，但归根到底还是要看B的偿债能力。我们结合与A签约时B公司、袁个人负债情况，B公司尚欠A公司800余万元未予支付，B公司严重资不抵债进行破产清算等情况，认为B与A合作时，已缺乏还款能力。

同时，法院认为，对于类似于B公司的亏损企业，社会应给予一定的空间，给予其通过生产经营自救、扭亏为盈的机会；另一方面，在缺乏偿债能力的情况下，亏损企业对借取资金的使用，应严于正常的公司，应将借取的资金忠实地用于公司生产经营，不能用作归还个人债务等其他无关用途。

（二）关于两名被告人是否具有非法占有的目的，法院认为应当结合B公司、被告人的履约能力、行为表现、行为结果等各方面予以综合评价，并兼顾刑法谦抑性的原则，作出客观审慎的认定。

B公司与袁×峰在负债累累的情况下，公司及个人缺乏偿债能力的情况下，通过真实的项目套取了A公司现金191万元。对于两名被告人用于项目的资金，以及用于公司运营的资金，我们认为可以视为B公司及被告人积极履行的行为，可以认定不具有非法占有的目的；然对于用于归还袁个人借款的58万元，我们认为两被告人在公司已欠缺偿债的能力下将钱款用作他用，结合二人之后在收取项目发包方大额结算款却未与A公司结算，最终导致A有800余万元的款项至今未能结算，且在B公司进入破产清算程序后不得不面临重大损失等情况，可以认定两名被告人对该部分钱款具有非法占有的目的，应当适用刑法予以规制。

判决结果：（一）被告人袁×峰犯合同诈骗罪，有期徒刑3年，缓刑3年；（二）被告单位无罪。

案例II: 车×、王×富合同诈骗罪一审刑事判决书

审理法院：四川省成都市中级人民法院

案号：(2017)川01刑初85号

判决理由：第一、从资金的实际占有和使用情况看，相关审计报告、银行流水、证人证言等证实，金某公司从骆某处所借款项在进入公司账户后，经车×同意后除部分用于支付工程款外，主要用于归还之前的借款，本案无证据证实车×、王×富有挥霍借款资金或用来偿还非法债务的情形。观山水项目在修建过程遭遇山体滑坡，至今未能修建完成；金某公司及车×在借款前期及经营期间在民间确有大量高息借贷；这种支付之前因经营活动产生的欠款及因经营失败导致不能偿还借款的行为，不宜认定为非法占有。

判决结果：无罪

案例III: 刘某诈骗一审刑事判决书

审理法院：湖北省潜江市人民法院

案号：(2018)鄂9005刑初242号

裁判理由：关于能否根据“被告人刘某明知经营亏损仍借入资金”而认定其主观上具有非法占有目的的问题。在实践中，行为人或企业在经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，进而扭亏为盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性。但如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，则可以认定具有非法占有目的。这种情形认定为具有非法占有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。

本案并无证据证明被告人刘某具有携款逃匿或将款项隐匿、挥霍的情形，虽被告人刘某与侦查人员有如下问答：问：“你当时有没有还款能力？”答：“已经没有还款能力了，我当时在向某的一个茶馆召集部分债主开会，在会上说过，我现在欠债很多，没有能力还利息了，本金我尽量还。”问：“既然已经没有还款能力，为什么还要继续借？”答：“第一确实需要资金周转；第二需要借新债还旧债及利息，否则的话，我就坚持不下去了。”

但本案并无充分证明被告人刘某何时丧失还款能力，且若被告人刘某确将其借款主要用于经营，其不能还债的原因系经营亏损所致，则不能仅因被告人刘某在经营亏损的情况下借入资金且不能还债即认定其具有非法占有目的。

判决结果：无罪

案例IV: 刘×鑫诈骗一审刑事判决书

审理法院：黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院

案号：(2018)黑0103刑初548号

虽然刘×鑫用其奥迪车抵押向两家公司借款，又向小额贷款公司借款，但刘×鑫向于家借款时正与于某3经营快餐店，有稳定收入、认定刘×鑫明知没有还款能力而向被害人借款的证据不足，且没有还款能力就推断主观上具有非法占有的故意亦无法律依据。

判决结果：无罪

案例V：杨×东合同诈骗一审刑事判决书

判决理由：本案中，虽然被告人杨×东在其经营的企业连续亏损且资不抵债的情况下，以借款为名从龙某、周某等人处取得资金4492.02万元，并将借款主要用于偿还银行贷款和公司欠款等，但据此并不能得出杨×东构成合同诈骗罪的必然结论。四川省成都市人民检察院指控杨×东犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。

判决结果：无罪。（END）

（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)

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