作者:金翰明律师,诈骗犯罪案件辩护律师,广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
中医门诊部、养生馆、医师问诊、一人一方是涉保健品诈骗案件中的常见模式和常用术语,办案机关通常也会根据这些推销话术和推广方式,认定涉案人员成立诈骗罪。但是在司法实务中,对于涉保健品领域的会销模式和电销模式两种销售模式下,哪些事实是成立诈骗罪的核心事实?涉案公司的哪些行为又是法律允许的销售方式?这是保健品行业经营商、代理商、推广商一直关注的话题。
近期金律师接受了一起涉保健品经营案件的咨询,当事人也对上述问题提出了疑问,我们和当事人进行了探讨,提出了规范经营和法律风险防控的意见,现结合近期办理的几个案例,对上述问题进行归纳和总结,整理和回复当事人的基础上,服务于具体案件的辩护。
首先,涉保健品诈骗案件中,产品性质、价格认定、销售方式、销售话术使用、产品功能介绍、医生身份是案件定性的几个关键问题,其中又以销售方式(是否将保健食品按照药品进行销售)为最核心的定性争议问题。
当然,在具体案件中还存在诸多办案机关指控的依据,或是当事人认为比较重要的事实,相比较于上述几点核心问题,我们认为就相对次要了。例如,我们在接受咨询时当事人提出,其公司最初是按照传统的会销模式,通过会议营销的方式,向消费者讲解养生知识、赠送小礼品,吸引消费者购买保健品。近年来由于会销模式遇到困境,逐渐转为线上电销模式以及通过直播间的方式,进行保健品销售,当事人担心不同的经营模式对于涉嫌诈骗罪的影响。
这个问题是比较传统的问题,我们认为,上述销售方式的区别在于推广的媒介不同,不论是会销模式还是电话销售,抑或是直播间销售,只要产品本身和推广内容不涉及到欺骗手段,销售、推广媒介自然不是犯罪成本或犯罪工具。
其次,保健品的本质是保健食品,合格的保健品是有国家批准的保健食品批号。涉保健品诈骗案件中,有部分案件涉案公司销售的是没有批号或是自己生产的“三无产品”,对于销售“三无产品”类型的案件,由于保健产品本身被全面否定,其后的销售行为自然也无法合法化,其定性辩护的难度大。此外,此类案件办案机关存在认定其他罪名的可能性,主要是制假售假相关罪名的认定。“三无产品” 的定性也是办案机关指控诈骗罪的核心事实之一。
但是司法实务中,绝大部分的涉保健品诈骗案件,涉案公司销售的是有国家批准文号的合格保健品。对于此类案件,从前提上来说,保健品本身是合格的,是国家允许流通和销售的,销售产品本身并没有问题,其主要问题在于销售方式、销售话术上,是否存在诈骗手段。
再者,保健品的价格认定,也是办案机关指控的核心事实。办案机关甚至会给出具体的价格认定,例如认定涉案保健品的成本价是80元,销售价为500元,从而认定成本价与销售价之间存在巨大悬殊,认为价格悬殊是非法占有目的和诈骗罪成立的核心事实。
但是在具体的案例中,办案机关的价格认定可能存在片面性,在对产品的成本价认定上存在偏差,甚至一些案件中认定的是产品的生产成本,忽视了产品经过厂家销售,涉案公司进货价格已经高于生产价格的事实。同样没有考虑涉案公司的经营成本,认定产品的销售价格是成本价格的几倍或者十几倍,不少具体案例中,涉案人员告知保健品的利润大概只有20%-30%。由于指控和辩护立场的不同,“价格是否悬殊”在事实认定的标准上也存在不同。涉案公司的利润空间、价格认定,是此类案件中非法占有目的的辩护问题之一。
最后,办案机关认定的销售方式的诈骗手段,主要体现为:冒充医师、向消费者宣传一人一方,实际上使用的是通方或是现成制品、将保健食品当做药品进行销售,或者虽未使用药品的表述,但是在产品的功能介绍上,实际按照药品的功能功效进行销售和推广。
我们处理的具体案例中,涉案公司一般会和几名有医师资格证的医生签订合作协议,由几名医生定期在门诊部、养生馆或者线上坐诊、解答问题。但是在日常的销售中,是由业务员使用几名医师的身份进行销售推广、与消费者沟通。业务员向消费者进行简单问诊后,使用公司制定的话术,说明消费者遇到的身体问题,并讲解涉案保健品对于消费者的作用,业务员会使用单人单独配方的相关表述,让消费者信任。
上述两个环节是此类案件中,办案机关认定诈骗罪的核心事实。但是从刑事辩护的角度,我们认为单凭这两点事实不足以认定诈骗罪。其原因在于,如果涉案公司销售的是合格保健品,亦没有虚构产品的功能和功效,只是对产品来源、产品生产方式、以及在销售者身份上进行一定的隐瞒或欺骗,尚且属于民事欺诈的范畴,销售行为直接对应的给付行为仍然是产品,消费者了解产品功效并实际获取该产品,其销售领域的欺诈手段尚未逾越,尚未达到刑事犯罪的范畴。
但是如果涉案公司明确宣传其销售的是药品,或者在宣传推广中,强调涉案保健品具有“治疗”、“根治”疾病的功能功效,则通常会认定诈骗罪。
在此类案件中,部分涉案公司实际上也进行了一定层面的法律风险防控,包括严格制定公司的规章制度、严禁业务员使用违法违规表述、严格制定话术本不得使用药品的表述、定期对业务员进行抽查和处罚。
但是此类公司也可能被指控成立诈骗罪,其主要原因有两个:其一是虽进行了风险防控,但尚不足以规避刑事风险,或者是对保健品行业涉诈骗犯罪的理解不足。例如一些公司吸取了“前车之鉴”,严格把控保健食品和药品的表述,无论是公司层面的话术本、规章制度,还是销售员的日常用语中,均严格禁止药品的字眼,认为不宣传产品为药品,自然就不会涉嫌诈骗罪。但是忽视了将食品宣传为药品,除了直接将“保健食品”表述为“药品”,还包括将保健食品按照药品的“治疗”功效进行描述的第二种方式。
例如金律师办理的一起案件中,检察机关指出:涉案公司虽然未使用“药品”的表述进行销售和推广,但是业务员在具体的销售行为中,使用的治疗、根治、治愈等表述,是只有药品才具有的产品功效描述,实际上就是将保健食品按照药品的功效进行销售,因此销售手段具有诈骗性质。
此外,部分涉案公司虽然在公司的规章制度、话术上有严格限制和禁止,但是在实际业务过程中,未能严格要求和把控业务员的销售方式。部分业务员为了追求业绩提成,违反公司规定使用违法违规表述进行销售推广,一旦具有一定的普遍性,公司未尽职责、未能及时制止甚至默许的情况下,同样可能会被认定成立诈骗罪。
因此,涉案公司在宏观上、整体上规范经营行为、销售方式是至关重要的,在对于每个业务员的具体经营行为的管理和管控,也是规避刑事法律风险的重要环节。
因此我们认为,涉保健品诈骗案件中,诈骗罪成立与否虽受诸多因素的影响,但是核心事实有两个:一是涉案公司销售的产品性质;二是销售方式是否存在诈骗,是否直接或间接将保健食品按照药品的表述,或者按照药品的功能、功效进行销售,如上述两点事实难以成立,则定性问题是值得探讨的。
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