谢立新与中信资本文化旅游公司合同纠纷案

摘自：（2020）京民终308号二审民事判决书

【实务点评】

投资协议既约定了业绩补偿条款也约定了股权回购条款，两者依据不同，相互独立，法院会一并支持。

律师费和财产保全保险费属于因违约而实际发生的费用，协议约定违约方应赔偿因违约给守约方造成的实际损失的，则应赔偿律师费、财产保全保险费。

【裁判要点】

协议既约定了业绩补偿条款也约定了股权回购条款，两个条款均是独立的并行条款。上述条款是各方当事人的真实意思表示，亦未违反我国法律法规的强制性规定，故应当尊重当事人的意思自治；

要求给付业绩补偿款的依据是目标公司未达到经营目标业绩，导致实际估值与签订对赌协议时的预设估值有差距，与中信资本公司是否保持股东身份没有因果关系。本案中业绩补偿款的支付主体是目标公司股东而非目标公司，亦不存在股东身份的障碍；

协议是投融资双方对目标公司未来的估值进行调整的协议。投资人在投资当时，对于投资收益的期望本身也就包含了每年度业绩收入带来的收益和最终退出时股权产生的溢价两个部分，投资人以高溢价认购公司股份，其中对于目标公司的估值也是以上述两种收益作为基础的。因此，股东或者实际控制人的业绩补偿及股权回购义务是和投资方高溢价认购目标公司股权义务相对应的，符合合同相对人权利义务相一致的原则，亦不会违反公平原则。

　　【基本案情】

2017年9月，中信资本公司、海尔创投等作为投资者与凤凰国旅及现有股东谢立新、李嘉等签署《北京凤凰假期国际旅行社有限公司之投资协议》（以下简称《投资协议》），约定：

目标公司投前估值为人民币18.5亿元，中信资本公司以66666667元股权转让价款受让宁波意顺嘉新持有的凤凰国旅3.6036%的股权，中信资本公司还应向凤凰国旅支付增资款133333333元，本次股权转让及增资完成后，中信资本公司在凤凰国旅的出资额为7459459元，出资比例为8.8626%。

第五条约定，如任何一方违约，致使本协议的目的不能实现、本协议无法继续履行，则守约方有权要求违约方支付本协议约定投资款10%的违约金；除支付违约金外，违约方还应另外赔偿因此给守约方造成的损失。任何一方除前述根本违约以外的其他违约，违约方应赔偿因此给守约方造成的损失。该条还对税费承担、通知、保密条款、适用法律及争议解决和各方的其他违约行为、违约责任、协议解除进行了约定。

2017年9月22日，凤凰国旅作为目标公司，谢立新作为实际控制人与管理团队股东、中信资本公司作为投资方，与管理团队其他股东李X、刘XX等，投资方或本轮投资方海尔创投资等，其他现有股东或原投资方签订《补充协议》，约定：本轮投资方同意以人民币203333334元向宁波意顺嘉新受让宁波意顺嘉新持有的目标公司合计10.9909%的股权及认缴目标公司增资人民币406666666元，增资完成后，目标公司注册资本由人民币69000000元增加至人民币84167568元。

实际控制人承诺，以下各年度目标公司的税后净利润指标如下：2017年度，目标公司经审计的税后净利润不低于人民币0.75亿元；2017、2018年度目标公司经审计的累计税后净利润不低于人民币1.85亿元；2017、2018、2019年度（该三个年度合称“承诺期限”），目标公司经审计的累计税后净利润不低于人民币3.3亿元（承诺期限内各年的承诺净利润数总和即为人民币3.3亿元）。1.3业绩补偿约定，如果目标公司2017年度经审计的税后净利润低于人民币0.75亿元，或2017、2018年度经审计的累计税后净利润低于人民币1.85亿元，或2017、2018、2019年度经审计的累计税后净利润低于人民币3.3亿元，目标公司须以2017/2018/2019年度经审计的实际税后净利润为基础，重新调整本轮投资的“投资后估值”。投资方可选择要求实际控制人在审计结束后一个月内以现金方式支付按照下列公式计算的投资补偿款，或者要求实际控制人以零对价向投资方转让按照下列公式计算的补偿股份数。具体业绩补偿方式由投资方与实际控制人另行协商确定。投资补偿款、补偿股份数的计算方式如下：投资补偿款＝投资总额×（截至当期期末累积承诺净利润数－截至当期期末累计实际净利润数）÷承诺期限内各年的承诺净利润数总和－已补偿金额。补偿股份数＝认购股份总数×（截至当期期末累积承诺净利润数－截至当期期末累计实际净利润数）÷承诺期限内各年的承诺净利润数总和－已补偿股份数。

第二条约定，当出现以下任何一种情况时，投资方有权要求实际控制人无条件回购投资方所持有的全部或部分目标公司股权：（1）目标公司未能于2018年12月31日之前向中国证监会递交首次公开发行股票并上市（以下称“IPO”）的申请，但由于政策的原因及不可抗力原因导致目标公司不能递交IPO申请的除外；或（2）目标公司未能于2020年12月31日之前完成首次公开发行股票并在上海证券交易所或深圳证券交易所上市；或（3）实际控制人或目标公司严重违反《投资协议》项下的陈述与保证，或者存在其他对投资方构成重大不利影响或致使《投资协议》的目的不能实现的行为，或出现任何《投资协议》无法继续履行的情况。2.2回购款项回购价格按下列方式计算的回购价格中孰高者确定：（1）回购价格=本次投资的投资款×（1+N×年化资金占用费率），其中：N为“投资方持股天数/365”；年化资金占用费率按年化单利12%计算；（2）回购价格=股权回购时公司的净资产×投资方的持股比例。投资方已从目标公司收到的所有股息和红利（如有）须作为回购价格的一部分予以扣除。本补充协议项下的股权回购均应以现金形式进行，实际控制人应将股权回购价格的全款于投资方向其发出书面回购要求之日起2个月内全额支付给投资方，各投资方按照各自实缴出资比例对回购款进行分配。除本协议另有约定外，因回购所发生的税费（如有）由各方根据法律规定各自承担。

第四条约定，本补充协议的任何一方违反或未能及时履行其本补充协议项下的任何义务、声明、保证或承诺，均构成违约。违约方违约的，应赔偿因此给守约方造成的实际损失。违约方严重违约造成本补充协议的目的无法实现的，守约方有权解除本协议，并要求违约方支付投资款10%的违约金。

2017年9月28日，中信资本公司向宁波顺嘉新支付股权转让款66666667元，向凤凰国旅支付增资款133333333元。

2017年10月17日，凤凰国旅完成工商变更登记，中信资本公司成为凤凰国旅的股东，持股比例为8.8626%。

《北京凤凰假期国际旅行社有限公司审计报告》（2017年度）显示，凤凰国旅2017年度的税后净利润为45915076.13元。

2018年9月3日，中信资本公司向谢立新发送《关于要求就2017年业绩承诺作出现金补偿的告知函》，上载：谢立新先生，阁下与我公司及其他相关主体于2017年9月就投资凤凰国旅签订了《投资协议》和《补充协议》，根据《补充协议》第一条“业绩承诺与补偿条款”的约定，其中就2017年的业绩承诺和业绩补偿而言，若凤凰国旅于该年度经审计的税后净利润低于人民币0.75亿元，则须重新调整投资协议项下本轮投资（“本轮投资”）的投资后估值，而我公司作为本轮投资的投资方，可选择要求阁下（作为实际控制人）按照上述条款以现金支付或零对价转让凤凰国旅股份方式支付向我公司作出该年度的业绩补偿。根据凤凰国旅管理层所提供的《2017年业绩承诺及补偿情况》（补偿情况表）（参见附件），目标公司2017年的净利润为人民币45915076.13元，依据补充协议约定需要向我公司做出现金补偿金额为人民币1762.72万元，或股份补偿数为657448股。我公司特此函告阁下，我公司将就2017年业绩补偿要求行使获得现金补偿的权利，敬请阁下在收到本告知函之日起的两周内向我公司指定的如下账户支付补偿金额人民币1762.72万元……附件“2017年业绩承诺及补偿情况”，其上对现金补偿金额进行了详细列明。一审庭审中，谢立新认可收到了上述告知函。

2019年1月1日，中信资本公司向谢立新发送《关于要求就中信资本所持凤凰旅游股权进行回购的告知函》，上载：谢立新先生，阁下与我公司及其他相关主体于2017年9月就投资凤凰国旅签订了《投资协议》和《补充协议》，根据《补充协议》第二条“回购”的约定，其中就2018年12月31日前向中国证监会递交首次公开发行股票并上市（以下称“IPO”）的申请而言，目标公司并未于2018年12月31日前提交IPO申请，而我公司作为本轮投资的投资方，可要求阁下（作为实际控制人）按照上述条款以现金支付的方式对我公司所持的目标公司的股权进行回购。根据投资协议之补充协议的约定，回购价格=本次投资的投资款×（1+N×年化资金占用费率），其中：N为“投资方持股天数/365”；年化资金占用费率按年化单利12%计算。故依照补充协议约定阁下需要向我公司支付的现金回购价款金额为人民币2亿元与自投资协议约定的交割日（即2017年10月17日）起至阁下向我公司实际支付回购价款之日按上述年化资金占用费率计算的利息之和。我公司特此函告阁下我公司要求行使股权回购的权利，敬请阁下在本告知函出具之日起两月内回购我公司目前持有的全部目标公司股权，并向我公司指定的如下账户足额支付现金回购价款……

2018年7月9日，凤凰国旅向董事发送主题为“凤凰假期：关于召开2018年度第二次董事会的通知”的邮件，通知凤凰国旅2018年度第二次董事会的开会时间地点。2018年8月2日，凤凰国旅向董事发送主题为“凤凰国旅2018年度第二次董事会会议纪要”的邮件，内容为：议题：通报前期资产重组进展并商议后续工作安排内容：主持人刘建伟先生简要介绍本次会议议程、董事长谢立新先生介绍公司目前发展状况及资本化道路所处环境、主持人刘建伟先生介绍资产重组项目情况及进展、各位与会人员对公司资产证券化的环境与形势进行分析、董事会确定公司后续重点工作方向。各位董事一致同意：尽快推进公司资产重组工作进程，实现资产证券化。2018年10月15日，凤凰国旅发送主题为“凤凰旅游-关于召开2018年度第三次董事会的通知20181015”的邮件，通知2018年度第三次董事会召开的时间、地点、内容等事宜。中信资本公司主张会议并未达成任何决议，亦未改变《补充协议》约定的回购触发条件。经询，谢立新明确不能提供参会人员签字的会议纪要，亦明确会议没有形成书面决议，无法提供会议决议。谢立新另提交媒体就2018年IPO形势分析的网页打印件及凤凰国旅2016年、2017年审计报告，以证明凤凰国旅符合2018年申请IPO的条件，之所以未提交申请，系因政策变化所致。

中信资本公司另提交保单、发票、网上银行电子回单，证明支出诉讼财产保全责任保险费用259454.6元；提交诉讼案件专项代理合同、发票、网上银行电子回单，证明支出律师费40万元。

【裁判结果】

一审判决：1、谢立新给付中信资本公司股权转让款；2、谢立新给付中信资本公司现金补偿款17627200元及利息损失；3、谢立新赔偿中信资本公司律师费400000元；4、谢立新赔偿中信资本公司诉讼财产保全责任保险费259454.6元；5、驳回中信资本公司其他诉讼请求。

北京高院二审判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

一审法院认为：

谢立新作为凤凰国旅的股东、实际控制人，其为融资与中信资本公司等签订的《投资协议》及《补充协议》，均属于凤凰国旅的股东之间的协议，系当事人真实意思表示，并不涉及凤凰国旅回购股东股权事项，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议，中信资本公司及谢立新均应当按照协议的约定行使权利、履行义务。双方争议焦点：

一、关于谢立新收购中信资本公司股权的条件是否成就的问题。

（1）对于谢立新收购中信资本公司的股权，双方有明确的约定。《补充协议》第2.1条将凤凰国旅“未能于2018年12月31日之前向中国证监会递交首次公开发行股票并上市的申请”，作为谢立新收购中信资本公司所持股权的触发条件，该条件成就时，中信资本公司即有权要求谢立新收购其所持有的凤凰国旅的股权。

（2）双方是否变更了谢立新收购中信资本公司所持股权的触发条件。谢立新主张2018年证监会对上市的审查从严从紧，凤凰国旅的股东达成一致意见改变上市方案，因此双方约定的触发条件不再适用。首先，谢立新所述证监会对上市的审查从严从紧只是其自己的理解，并未提供证监会对于公司上市相关规定变化的文件，不足以证明谢立新的主张。其次，中信资本公司不认可曾经就凤凰国旅的上市方案达成变更，谢立新应当提供证据予以证明，但谢立新提供的现有证据不足以证明双方就此达成一致的变更方案。因此，谢立新主张收购中信资本公司股权的条件发生变更的意见不能成立。

（3）中信资本公司行使了要求谢立新收购股权的合同权利。2018年12月31日前，凤凰国旅未能向证监会递交公开发行股票及上市的申请，中信资本公司于2019年1月1日向谢立新发送了《关于要求就中信资本所持凤凰旅游股权进行回购的告知函》，中信资本公司按照约定行使了要求谢立新收购股权的权利，谢立新应当按照协议的约定履行收购中信资本公司的股权的义务。

中信资本公司要求谢立新收购凤凰国旅的股权具有合同约定依据，而谢立新主张合同约定的收购条件已经变更的意见不能成立，谢立新应当按照约定收购中信资本公司所持的凤凰国旅的股权。

关于股权收购价格，《补充协议》第2.2条对于收购股权价款计算方式进行了约定，双方应当按照该约定的计算方式确定股权收购价款的数额。谢立新认为年化单利12%约定过高的意见，因该计算方式属于股权回购价款的计算方式，并不属于利息或违约损失的约定，谢立新要求按照银行贷款利率计算年化单利，依据不足，一审法院不予采纳。依据双方约定，回购价格=本次投资的投资款×（1+N×年化资金占用费率），其中：N为“投资方持股天数/365”；年化资金占用费率按年化单利12%计算。因中信资本公司支付的投资款为2亿元，并自2017年10月17日完成工商变更登记成为凤凰国旅的股东，故中信资本公司要求谢立新以2亿元为基数，并按年化12%自2017年10月17日计算至实际给付之日止（即2亿元＋2亿元×12%×占用天数／365），以受让中信资本公司持有的凤凰国旅8.8626%的股权，符合双方合同约定，一审法院予以支持。

二、关于中信资本公司主张的业绩补偿款是否应同时得到支持问题。

（1）对于谢立新向中信资本公司支付业绩补偿款的条件及计算方式，双方有明确约定。依据《补充协议》第1.2条、1.3条关于业绩承诺及业绩补偿的约定，如凤凰国旅2017年度经审计的税后净利润低于0.75亿元，中信资本公司可要求谢立新以现金方式支付投资补偿款，并对计算方式进行了明确约定。

（2）业绩补偿款的支付条件已经成就。依据中信资本公司及谢立新提交的证据及庭审意见，凤凰国旅2017年度的税后实际净利润为45915076.13元，低于0.75亿元，符合《补充协议》第1.2条、第1.3条约定的业绩补偿款的支付条件，现中信资本公司依据上述条款的约定要求中信资本公司支付现金补偿款，符合合同约定。

（3）业绩补偿款与股权回购款可以同时适用。首先，《补充协议》对业绩补偿及股权回购系独立条款并行约定，该两条约定的条件、实现方式并不一致，并未约定选择适用条款，也未见冲突矛盾之处，均系当事人的真实意思表示，应当尊重当事人的意思自治。其次，中信资本公司要求谢立新支付现金补偿款不存在股东身份的障碍。谢立新抗辩称股权回购后中信资本公司不再具有股东身份，因而无权要求现金补偿款。一方面，根据《补充协议》的约定，现金补偿款的支付主体是谢立新，并非凤凰国旅，中信资本公司要求谢立新支付现金补偿款，系根据谢立新作出的业绩补偿承诺，因而不存在股东身份障碍。另一方面，根据查明事实，中信资本公司要求谢立新支付的是2017年度的现金补偿款，且早在2018年9月3日即向谢立新发送了《关于要求就2017年业绩承诺作出现金补偿的告知函》，无论是业绩补偿款支付条件成就时还是中信资本公司发函时，中信资本公司均为凤凰国旅的股东，因此中信资本公司要求谢立新支付2017年度现金补偿款不存在股东身份的障碍。再次，中信资本公司要求谢立新支付现金补偿款不存在重复计算问题。1.关于现金补偿款本金部分，依据《补充协议》1.3条关于业绩补偿款计算方式的约定及双方庭审陈述，计算方式中所涉投资总额、当期期末累积承诺净利润数、承诺期限内各年的承诺净利润数总和均为合同约定的不变量，可变量为当期期末累计实际净利润数及已补偿的金额，而上述可变量也是可以实际确定的，且在现金补偿款的支付条件成就时即已确定，不存在重复计算问题。经核算，中信资本公司要求支付的现金补偿款17627200元符合合同约定，一审法院予以支持。2.关于利息损失部分，如前所述，2018年9月3日，中信资本公司向谢立新发函时，谢立新支付2017年度现金补偿款的条件已经成就，谢立新应当在中信资本公司给予的宽限期内及时支付现金补偿款。其未及时支付现金补偿款的行为亦属违约行为，必然给中信资本公司带来资金占用的利息损失，根据《投资协议》第5.2条第（5）项的约定，中信资本公司有权要求谢立新赔偿利息损失。现中信资本公司要求谢立新按照中国人民银行一年期基准贷款利率支付现金补偿款的利息损失，自2018年9月20日至支付至实际支付之日止，不高于法律规定，亦不存在重复计算问题，一审法院予以支持。

三、关于律师费、诉讼财产保全责任保险费、案件受理费、保全费等费用。

根据《投资协议》第5.2条第（5）项及《补充协议》第4.2条之约定，违约方违约的，应赔偿因此给守约方造成的实际损失。在中信资本公司通知谢立新支付现金补偿款及收购股权后，谢立新未按照双方的约定及时向中信资本公司支付现金补偿款及股权转让款收购股权，违反了双方的约定，谢立新应当承担违约责任。

对于律师费，属于中信资本公司实际发生的费用，且40万元的数额未超出律师服务费的指导价标准，故中信资本公司要求的律师费，一审法院予以支持。

对于诉讼财产保全责任保险费，属于中信资本公司为维护其合法权益支出的合理费用，一审法院予以支持。

四、关于谢立新申请追加凤凰国旅作为第三人参加本案诉讼的问题。

首先，本案属于中信资本公司与谢立新之间就股权是否应当转让的问题产生的争议，仅涉及中信资本公司与谢立新之间股权转让的问题，不涉及凤凰国旅注册资金、股权数量的变化，也不涉及股权转移登记的诉讼请求。其次，对于合同的变更应当由主张变更的一方承担举证责任，谢立新主张约定的触发条件已经变更，谢立新应当承担举证责任。再次，谢立新作为凤凰国旅的股东、实际控制人，对于已经形成的股东会决议等，其应当能够提供证据证明，况且在诉讼中谢立新认可就公司的上市方面的变更没有形成决议。综合几方面的原因，谢立新请求追加凤凰国旅为本案第三人参加诉讼的申请，一审法院不予准许。

二审法院认为：

本案中，双方当事人争议的焦点是：一、业绩补偿条款与股权回购价款是否可以同时适用；二、律师费和财产保全费是否应该得到支持。

对于争议焦点一，即业绩补偿条款与股权回购价款是否可以同时适用，本院认为：首先，《补充协议》中既约定了业绩补偿条款也约定了股权回购条款，两个条款均是独立的并行条款。上述条款是各方当事人的真实意思表示，亦未违反我国法律法规的强制性规定，故应当尊重当事人的意思自治；其次，中信资本公司要求谢立新给付业绩补偿款及股权回购款的依据是目标公司未达到经营目标业绩，导致实际估值与签订对赌协议时的预设估值有差距，与中信资本公司是否保持股东身份没有因果关系。本案中业绩补偿款的支付主体是谢立新而非目标公司，亦不存在股东身份的障碍；第三，《补充协议》是投融资双方对目标公司未来的估值进行调整的协议。投资人在投资当时，对于投资收益的期望本身也就包含了每年度业绩收入带来的收益和最终退出时股权产生的溢价两个部分，投资人以高溢价认购公司股份，其中对于目标公司的估值也是以上述两种收益作为基础的。因此，股东或者实际控制人的业绩补偿及股权回购义务是和投资方高溢价认购目标公司股权义务相对应的，符合合同相对人权利义务相一致的原则，亦不会违反公平原则。

对于谢立新关于中信资本公司于2018年9月3日要求其现金补偿不符合合同约定的上诉理由，本院认为，《补充协议》第1.3条约定：“如果目标公司2017年度经审计的税后净利润低于人民币0.75亿元……投资方可选择要求实际控制人在审计结束后一个月内以现金方式支付按照下列公式计算的投资补偿款”。即《补充协议》约定的是审计结束后而非审计报告作出后支付业绩补偿款。本案中，依据中信资本公司在《关于要求就2017年业绩承诺作出现金补偿的告知函》中的陈述，凤凰国旅管理层向中信资本公司提供了《2017年业绩承诺及补偿情况》（补偿情况表），其中载明了凤凰国旅2017年的净利润为45915076.13元。该数据亦与2019年2月28日出具的凤凰国旅2017年度审计报告记载的数据一致。谢立新认可收到了中信资本公司出具的《关于要求就2017年业绩承诺作出现金补偿的告知函》，但谢立新并未举证证明曾对该函中所载事项提出过异议。据此，可以认定，至迟在中信资本公司发出《关于要求就2017年业绩承诺作出现金补偿的告知函》之日，审计机构对于凤凰国旅2017年度的净利润数据已经作出结论。中信资本公司于2018年9月3日发出《关于要求就2017年业绩承诺作出现金补偿的告知函》符合合同约定。谢立新的此项上诉理由不成立，本院不予支持。

对于争议焦点二，即律师费和财产保全保险费是否应该得到支持，本院认为，《补充协议》中约定，违约方应赔偿因违约给守约方造成的实际损失。中信资本公司支付的律师费和财产保全保险费属于因谢立新违约引发本案诉讼而实际发生的费用，应当由谢立新负担。

自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起至实际付清之日止，谢立新应当按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率向中信资本公司支付利息损失。