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♢ 案例索引：行知公司与光辉公司等侵害计算机软件著作权纠纷案【（2020）最高法知民终1926号】

♢ 裁判要旨：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”基于此，人民法院对于原告增加的诉讼请求予以合并审理至少应满足如下要件：其一，该增加的诉讼请求在法庭辩论终结前提出；其二，该增加的诉讼请求可以与原诉讼请求合并审理。本案中，行知公司增加诉讼请求虽然在原审法庭辩论终结前提出，但其争议内容属于侵害技术秘密法律关系，与本案争议的侵害计算机软件著作权法律关系不属于同一法律关系，不属于可以合并审理的情形。原审法院对于行知公司该增加的诉讼请求不予合并审理，并不违反法定程序。

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1926号

上诉人（原审原告）：行知技术有限公司。住所地：江苏省南京市浦口区江浦街道浦滨路320号科创一号大厦A座1101室。

法定代表人：胡亮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张丽萍，江苏泰和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋宜贯，江苏泰和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京光辉互动网络科技股份有限公司。住所地：江苏省南京市江宁开发区东吉大道1号。

法定代表人：刘云光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨家伟，江苏纵联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孙成凯，男，1986年9月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。

委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨家伟，江苏纵联律师事务所律师。

上诉人行知技术有限公司（以下简称行知公司）因与被上诉人南京光辉互动网络科技股份有限公司（以下简称光辉公司）、孙成凯侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2020年10月15日作出的（2020）苏01民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人行知公司的委托诉讼代理人张丽萍、蒋宜贯、被上诉人光辉公司、孙成凯的委托诉讼代理人王佩佩、杨家伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

行知公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持行知公司的一审诉讼请求；2.由光辉公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：第一，原审法院不准许行知公司在原审法定期限内增加、变更诉讼请求，损害行知公司的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的有关规定，当事人在合理期限内增加、变更诉讼请求，符合法律规定的，人民法院应当准许。原审中，行知公司所增加的诉讼请求为“请求法院依法判决光辉公司、孙成凯立即停止生产、销售与行知公司相同、相似的产品，即停止侵害行知公司的行知艺术学科统考平台、行知艺术素质模测与学习平台两款软件技术秘密的不正当竞争行为”，对此，行知公司向原审法院提交了国创司鉴（2020）知鉴字第212号《司法鉴定意见书》

（以下简称《司法鉴定意见书》），行知公司提交的据以作为权利基础的证据亦包含该司法鉴定意见书中所涉两款计算机软件。原审法院以“庭前会议中已告知行知公司不得变更”为由不予准许，限制了行知公司的诉讼权利。第二，原审法院遗漏行知公司主张的事实及多份证据。行知公司在原审中提交了9个计算机软件著作权证书及相应软件源代码，并在2020年7月1日的庭前谈话中明确了据以主张权利的计算机软件及被诉侵权软件，但原审法院仅审查了其中的“行知艺+”系统软件（安卓版）及对应的被诉侵权软件，遗漏审查了行知公司主张的“行知艺+”系统软件（iOS版）。第三，原审法院并未组织双方当事人对光辉公司提交的软件源代码进行质证，以确定光辉公司提供的源代码是否对应被诉侵权软件的情况下，自行对涉案软件源代码进行比对，并据此认定光辉公司的相关软件不构成侵权，有违公正。

光辉公司、孙成凯共同辩称：第一，2020年7月1日的庭前谈话中，原审法院已向行知公司明确本案举证期限已届满，不再接收新的补充证据。行知公司在举证期限内提交的证据，并不能据以支持其主张增加的基于光辉公司、孙成凯侵害其商业秘密有关事实的诉讼请求。在原审庭审当日提出增加诉讼请求极大浪费诉讼资源，且行知公司补充提交的《司法鉴定意见书》的委托时间是2020年6月1日，而在前述庭前谈话中，行知公司并未陈述相关委托鉴定事实，亦未申请增加诉讼请求。此外，其增加的诉讼请求可另案提出，不影响其任何诉讼权利。故原审法院不予准许行知公司增加诉讼请求合理合法。第二，行知公司主张光辉公司、孙成凯侵害了其9款计算机软件的著作权，但行知公司仅提交了三个被诉侵权软件的证据进行比对，故原审法院仅就该三个软件进行审理是正确的。此外，在行知公司并未完成基本的侵权举证情况下，光辉公司主动提交被诉侵权软件的源代码，系为了加快审判进度，节约司法资源。在此情况下，原审法院依据光辉公司提供的源代码进行比对，在事实认定上并无瑕疵。第三，对于涉案源代码的比对，原审法院的技术调查官完全有能力作出正确判断，本案并无委托鉴定的必要。且在行知公司以源代码涉及商业秘密为由申请证据保密的情况下，原审法院依法自行对源代码进行比对并仅将比对结果告知双方当事人，是合理合法的。

行知公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年3月24日立案受理，行知公司起诉请求：1.判令光辉公司、孙成凯立即停止侵害行知公司计算机软件著作权及不正当竞争行为；2.判令光辉公司、孙成凯赔偿行知公司经济损失4273756元；3.判令光辉公司、孙成凯支付行知公司律师费、公证费合计33000元；4.判令光辉公司、孙成凯共同在《中国教育报》《江苏法制报》和《中国计算机报》显著位置刊登书面声

明，消除影响；5.判决光辉公司、孙成凯向行知公司移交所有涉案计算机软件著作权文档资料，并永久删除，不得保存；6.本案诉讼费、保全费由光辉公司、孙成凯承担。行知公司原审当庭增加诉讼请求：7.判令光辉公司、孙成凯立即停止生产、销售与行知公司相同、相似的产品，即停止侵害行知公司行知艺术学科统考平台、行知艺术素质模测与学习平台两款软件技术秘密的不正当竞争行为。行知公司原审当庭变更第3项诉讼请求为：判令光辉公司、孙成凯支付行知公司律师费、公证费合计168000元。行知公司原审当庭提交了国创司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》以及金额为135000元的鉴定费发票，以证明行知公司的相关计算机软件具有秘密性。事实和理由：行知公司自主研发了“行知艺+”系统软件（安卓版）、“行知艺+”系统软件（iOS版）、行知艺术素质模测与学习平台软件等多个关于美术、音乐学习的测评软件和系统。2015年8月20日，孙成凯入职行知公司，主要从事上述系统的研发编程工作。2017年7月，行知公司进行公司工作岗位调整，孙成凯因对调整后的职位不满而离职。离职前后，孙成凯未根据行知公司规定及时向行知公司移交在研项目的程序代码及所有相关资料。后行知公司获知孙成凯入职光辉公司，不久光辉公司即开发了一系列和行知公司享有计算机软件著作权的软件相同的软件。行知公司对光辉公司的多款软件与行知公司的软件进行了相应对比，发现光辉公司的“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）Android教师端及学生端软件”与行知公司的“‘行知艺+’系统软件（安卓版）”在界面、布局、试题等方面完全形同。光辉公司利用被诉侵权软件在多地教育局投标、中标，其行为严重侵害了行知公司的合法权益。因此，光辉公司、孙成凯应当立即停止侵权行为，赔偿行知公司经济损失。

光辉公司、孙成凯原审共同辩称：1.行知公司所主张的计算机软件著作权并不明确。其在起诉状中仅认为光辉公司的“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）Android教师端软件及学生端软件”构成侵权，但当庭却列举主张了多个计算机软件著作权。2.行知公司所提交的证据无法证明孙成凯将行知公司的软件源代码披露给光辉公司，也无法证明被诉软件构成侵权。行知公司仅能举证证明其所享有的计算机软件著作权，所提供的侵权公证书内容仅为光辉公司被诉侵权软件的界面，仅需简单比对即能排除光辉公司侵权的可能性。3.光辉公司被诉侵权软件的源代码与行知公司软件源代码不同。为了加快案件审理，光辉公司、孙成凯在超出举证责任范围内已向原审法院提交了“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）Android教师端及学生端软件”的源代码进行比对，两者不

符合软件著作权侵权的比对标准。无论是行知公司主张侵害计算机软件著作权，还是主张侵害商业秘密，其均未能举证证明光辉公司、孙成凯的侵权行为。4.行知公司原审当庭增加、变更的诉讼请求及补充提交的证据，因早已超过了法律规定及原审法院指定的举证期限，应当在本案中不予理涉。请求原审法院依法不予准许行知公司增加、变更诉讼请求，并驳回行知公司所有的诉讼请求。

原审法院基于如下理由，对行知公司在原审庭审中当庭增加的第7项诉讼请求、对第3项诉讼请求的变更以及补充提交的证据不予准许：第一，行知公司在起诉状的诉讼请求中并未主张光辉公司、孙成凯侵害其技术秘密，也未在事实和理由中进行明确，亦未在原审开庭前提交相关证据。第二，原审法院在2020年7月1日庭前会议中要求行知公司明确其主张的计算机软件著作权源代码时，已向行知公司告知不再准许其变更，且不再准许其补充提交任何证据，行知公司已明确表示清楚，亦未提出异议。第三，行知公司原审庭审中当庭增加委托诉讼代理人蔡宏伟，其声称于2020年5月接受委托后才对行知公司主张的技术秘密申请鉴定，对举证期限是否到期并不知晓，但原审庭审前该委托诉讼代理人从未向原审法院申请增加诉讼请求或延期举证。第四，行知公司基于相同的权利，在已经主张侵害计算机软件著作权法律关系的情况下，又主张侵害技术秘密法律关系，二者具有不同的举证证明责任要求，但行知公司并未提交完整的证据，原审法院已经告知行知公司可另行主张权利。

原审法院认定如下事实：

（一）行知公司的基本情况

行知公司系成立于2015年7月2日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括教育科技技术研发、技术服务，艺术素养测评，计算机软硬件研发等。2017年1月4日由行知技术股份有限公司变更为现企业名称。

（二）行知公司主张保护的计算机软件著作权及其指控的被诉侵权软件

2016年至2018年，行知公司在国家版权局登记了以下计算机软件著作权（按行知公司起诉主张的顺序排列）：

1.2016年10月17日，行知公司在国家版权局登记“行知艺+”系统软件（安卓版）V1.0计算机软件著作权，证书号为软著登字第1474553号，开发完成日期为2016年6月3日，首次发表日期为2016年6月3日，登记号为2016SR295936。

2.2016年10月17日，行知公司在国家版权局登记“行知艺+”系统软件（iOS版）V1.0计算机软件著作权，证书号为软著登字第1474586号，开发完成日期为2016年6月3日，首次发表日期为2016年6月3日，登记号为2016SR295969。

3.2017年4月6日，行知公司在国家版权局登记行知校

园版艺术素质测评与学习平台web版学生端软件V1.0计算机软件著作权，证书号为软著登字第1689707号，开发完成日期为2016年8月10日，首次发表日期为未发表，登记号为2017SR104423。

4.2016年4月11日，行知公司在国家版权局登记行知艺术素质模测与学习平台软件V1.0计算机软件著作权，证书号为软著登字第1251726号，开发完成日期为2016年02月17日，首次发表日记为未发表，登记号为2016SR073109。

5.2017年4月6日，行知公司在国家版权局登记行知艺术学科学业水平动态监测系统软件V1.0计算机软件著作权，证书号为软著登字第1689699号，该软件开发完成日期为2016年8月10日，首次发表日期为未发表，登记号为2017SR104415。

6.2017年4月6日，行知公司在国家版权局登记行知知学360（基于大数据全学科发展性评价教与学分析系统）软件[简称：知学360]V1.0计算机软件著作权，证书号为软著登字第1689702号，开发完成日期为2016年8月10日，首次发表日期为未发表，登记号为2017SR104418。

7.2017年4月11日，行知公司在国家版权局登记行知中小学艺术学科课堂教学实时测评系统软件V1.0计算机软件著作权，证书号为软著登字第1694641号，该软件开发完成日期为2016年8月10日，首次发表日期为未发表，登记号为2017SR109357。

8.2018年7月13日，行知公司在国家版权局登记行知艺术学科统考平台V1.0计算机软件著作权，证书号为软著登字第2879560号，该软件开发完成日期为2018年5月1日，首次发表日期为未发表，登记号为2018SR550465。

针对其主张的行知校园艺术素质测评与学习平台web版老师端软件，行知公司并未提交计算机软件著作权登记证书。

原审庭审中，行知公司明确其主张保护的计算机软件著作权与其指控的被诉侵权软件的对应关系为：1.“‘行知艺+’系统软件（安卓版）”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）Android教师端软件及学生端软件”“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-艺测宝典学生Android软件及教师Android软件”；2.“‘行知艺+’系统软件（iOS版）”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）iOS教师端软件及学生端软件”“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-艺测宝典学生iOS软件及老师iOS软件”；3.“行知校园艺术素质测评与学习平台web版学生端软件”“行知艺术素质模测与学习平台软件”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-终结性评价（考试）学生端软件”；4.“行知校园艺术素质测评与学习平台web版老师端软件”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-终结性评价（考试）教师端软件”；5.“行知艺术学科学业水平动态监测系统软件”“行知知学360（基于大数据全学科发展性评价教与学系统）软件”对应“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-终结性评价（考试）监

管端软件”“光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-测评数据分析平台”；6.“行知中小学艺术学科课堂教学实时测评系统软件”对应“光辉互动艺术素质信息化测评系统平台软件”；7.“行知艺术学科统考平台”对应“光辉互动艺术素质信息化测评中考系统平台软件”。

2020年6月12日，行知公司向原审法院提交了软件源代码光盘，刻录了压缩文件“行知技术源代码文件.zip”，解压缩后文件夹名称为“行知技术源代码文件”。其中包含“1.‘行知艺+’系统软件（安卓版）”“2.‘行知艺+’系统软件（苹果版）”“3.1‘校园版行知艺术素质模测与学习平台’web版学生端”“3.2行知艺术素质模测与学习平台软件”“4.‘校园版行知艺术素质模测与学习平台’web版老师端”“5.1行知艺术学科学业水平动态监测系统”“5.2知学360（基于大数据全学科发展性评价教与学分析系统）”“6.行知中小学艺术学科课堂教学实时测评系统”“7.行知艺术学科统考平台”共9个子目录。2020年6月18日，行知公司以邮件形式向原审法院提交了“‘行知艺+’系统软件（安卓版）教师端及学生端”源代码，行知公司技术人员表示源代码完成时间为2019年4月。

因行知公司提交证据的时间已经超过原审举证期限，为了提高案件审理效率，固定行知公司所主张的计算机软件著作权，原审法院在庭前会议中明确告知行知公司，相关计算机软件著作权以提交的现有源代码为准，不再准许其进行变更和替换，也不再接收行知公司相关的补充证据。行知公司表示清楚，未提出异议。

（三）光辉公司、孙成凯基本情况及其被诉侵权行为

光辉公司系成立于2010年11月11日的股份有限公司（非上市），经营范围包括计算机软、硬件及网络系统的技术研发、销售，教育软件技术研发、技术服务，艺术素质测评，文化艺术交流等。

孙成凯自2015年8月20日入职行知公司，2017年6月离职；2018年1月入职光辉公司。在入职光辉公司前，孙成凯曾入职南京苏宁软件技术有限公司、南京舞之道企业管理有限公司。

2019年12月27日，行知公司的委托代理人李小永，在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，对使用公证处的电脑和网络的相关步骤操作过程进行证据保全公证。主要内容包括：登录www.yice365.com网站后下载并安装“艺测365教师端”软件，之后登录安装的教师端软件进行点击浏览，并生成“学生账号导入模板文件”保存；重启后登录www.xingzhijishu.com下载并安装“艺术素质测评与学习平台老师端”软件，之后登录安装软件进行点击浏览，并生成“student”保存；整个保全过程均通过“EV录屏软件”进行屏幕录像。2020年2月25日，江苏省南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第1906号公证书（以下简称第1906号公证书），并将保全过程中的屏幕录像文件、两个软件安装文件以及两个生成的文件刻录为光盘1张。

2020年1月2日，行知公司的委托代理人李小永，在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，对使用公证处的电脑和网络的相关步骤操作过程进行证据保全公证。主要内容包括：登录www.yice365.com网站后下载并安装“艺测365教师端及学生端”软件，之后登录安装的教师端软件进行点击浏览；重启后将李小永携带的“艺术素质测评与学习平台老师端1.13.1.2196”拷贝至电脑桌面并安装，之后登录安装的软件进行点击浏览；整个保全过程均通过“EV录屏软件”进行屏幕录像。2020年2月25日，江苏省南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第1908号公证书（以下简称第1908号公证书），并将保全过程中的屏幕录像文件和两个软件安装文件刻录为光盘1张。

2020年1月2日，行知公司的委托代理人李小永在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，对使用公证处华为P30安卓系统手机的相关步骤操作过程进行证据保全公证。主要内容包括：在手机应用宝中下载“艺测365学生”app安装并登录点击浏览；之后使用李小永自带手机中已预先安装的“行知艺+”app软件进行登录并点击浏览；整个保全过程均通过公证处录像机进行录像。2020年2月25日，江苏省南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第1909号公证书（以下简称第1909号公证书），并将保全过程中的录像文件刻录为光盘1张。

2020年1月2日，行知公司的委托代理人李小永在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，对使用公证处iphoneX苹果系统手机的相关步骤操作过程进行证据保全公证。主要内容包括：在手机appstore中下载“艺测365学生”和“艺测365教师”app安装并登录点击浏览；之后使用李小永自带手机中已预先安装的“行知艺+”app软件进行登录并点击浏览；整个保全过程均通过公证处录像机进行录像。2020年2月25日，江苏省南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第1910号公证书（以下简称第1910号公证书），并将保全过程中的录像文件刻录为光盘1张。

2020年1月2日，行知公司的委托代理人李小永，在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，对使用公证处的电脑和网络的相关步骤操作过程进行证据保全公证。主要内容包括：1.登录盐城市政府采购网，打印“盐城市艺术素质测评中考系统服务采购项目竞争性磋商公告”“盐城市艺术素质测评中考系统服务采购项目竞争性磋商成交公告”；2.登录徐州市公共资源交易平台网站，打印“徐州市教育局徐州市初中美育测评系统服务项目采购合同公示【项目编号：徐（2019）XZHY001】、《徐州市初中美育测评系统服务项目》服务协议”；3.登录无锡市公共资源交易中心网站，打印“无锡市教育局无锡市初中学生艺术素质测评信息化服务项目中标公告XCGZX2019-0282”;4.登录东方财富网，打印“光辉互动：2019年半年度报告”的前两页。整个保全过程均通过“EV录屏软件”进行屏幕录像。2020年2月25日，江苏省南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第1907号公证书，

现场打印件共10页作为附件与公证书向粘连，并将保全过程中的屏幕录像文件刻录为光盘1张。

（四）涉案软件运行界面比对情况

根据行知公司提交的4份公证书光盘视频展示的双方各自软件运行界面进行比对，行知公司认为，双方各自软件的界面排版、内容分布、功能按钮、设计思路等几乎完全相同，两者构成侵权。光辉公司、孙成凯认为，双方软件的登录方式、产品形态、架构、设计、定位、功能、页面布局等完全不同，即便有比较接近的内容，也属于需要统计的常规内容，不涉及侵权问题。

经比对，第1906号公证书中记载了行知公司“艺术素质测评与学习平台老师端”（即行知艺术素质模测与学习平台软件）和光辉公司“艺测365教师端”软件运行的操作界面；第1908号公证书中记载了行知公司“艺术素质测评与学习平台老师端1.13.1.2196”和光辉公司“艺测365教师端及学生端”软件运行的操作界面（其中学生端未能登录）。双方软件界面均具备账号登录、题库、试题库、试卷库、考试记录、学生管理等功能，但双方软件具体的登录界面、各功能菜单栏名称、筛选条件设置及页面内容等并不相同，而上述功能是此类软件为实现其相关功能所应有的基本设置。如第1906号公证书中分别取得了双方软件学生信息的导入模板文件，模板文件为excel格式的表格设计，光辉公司文件要求填写学校、姓名、身份证号、学号、班级、年级、家长手机号，行知公司文件要求填写学号、姓名、家长电话、年级、班级内容，但这些都是学生信息登记的通常内容。

第1909号公证书中记载了行知公司“行知艺+”app软件【即“行知艺+”系统软件（安卓版）】和光辉公司“艺测365学生”安卓手机端软件运行的操作界面；第1910号公证书中记载了行知公司“行知艺+”app软件【即“行知艺+”系统软件（iOS版）】和光辉公司“艺测365学生”“艺测365教师”苹果手机端软件运行的操作界面。双方软件无论是安卓版还是苹果版，其界面布局和菜单栏目均不相同，不具有可比性。

（五）涉案软件源代码比对情况

因双方当事人均表示所提交的软件源代码为其技术秘密，故原审法院未向对方当事人进行披露，由原审法院技术调查官与双方代理人及技术人员充分沟通后，将行知公司“行知艺+”系统软件（安卓版）软件源代码与光辉公司的光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）Android教师端软件及学生端软件源代码（软件源代码完成时间为2017年7月31日），通过使用专业比对软件进行比对，双方软件源代码的目录结构完全不同，亦没有相同名称的文件。

原审法院认为，本案的争议焦点是：（一）光辉公司、孙成凯的行为是否构成对行知公司计算机软件著作权的侵害；（二）若构成侵权，光辉公司、孙成凯应当承担何种法律责任。

《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《计算机软件保护条例》第七条第一款规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。第十四条第一款规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。本案中，行知公司提供了其主张的部分软件的《计算机软件著作权登记证书》，并提交了其主张权利计算机软件的源程序。在无相反证明的情况下，原审法院认定行知公司为其主张权利软件的著作权人。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

本案中，行知公司所提供的证据不足以证明光辉公司的被诉侵权软件构成对其计算机软件著作权的侵害。首先，行知公司虽然主张光辉公司的多个软件侵害了其9个计算机软件著作权，但仅提交了3个双方对应性的软件运行界面比对证据，对其主张的其他软件，行知公司并未提交任何光辉公司、孙成凯的侵权行为证据。

其次，行知公司提交的3个双方对应性软件运行界面的比对证据，仅为软件侵权相同性判断的考量因素或初步证据。然而，双方软件具体的登录界面、各功能菜单栏名称、筛选条件设置及页面内容等并不相同。即便双方软件界面均具备账号登录、试题库、考试记录等功能，但也属于此类为实现艺术考试测评相关功能软件所应有的基本设置，而非软件的特有内容。因此，行知公司提交的证据无法证明被诉侵权软件构成侵权，更无法证明光辉公司、孙成凯侵害了其9个计算机软件著作权。

再次，即使双方软件运行界面基本雷同，也仅是表面现象，依然需要通过源程序的比对进行确认。原审法院将行知公司“行知艺+”系统软件（安卓版）软件源代码与光辉互动中小学艺术素质信息化测评系统-过程性评价（平时）Android教师端软件及学生端软件源代码进行比对发现，双方软件源代码的目录结构完全不同，亦没有相同名称的文件。因此，行知公司所提交的证据不足以证明光辉公司被诉侵权软件与其权利软件构成实质性相同，从而构成侵权。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回行知公司的诉讼请求。案件受理费40990元，由行知公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人各自的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）原审审判程序是否适当；（二）光辉公司、孙成凯是否实施了侵害行知公司涉案计算机软件著作权的行为。

（一）原审审判程序是否适当

第一，对于行知公司增加的诉讼请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”基于此，人民法院对于原告增加的诉讼请求予以合并审理至少应满足如下要件：其一，该增加的诉讼请求在法庭辩论终结前提出；其二，该增加的诉讼请求可以与原诉讼请求合并审理。本案中，行知公司增加诉讼请求虽然在原审法庭辩论终结前提出，但根据该增加的诉讼请求内容，即“判令光辉公司、孙成凯立即停止生产、销售与行知公司相同、相似的产品，即停止侵害行知公司行知艺术学科统考平台、行知艺术素质模测与学习平台两款软件技术秘密的不正当竞争行为”可知，其争议内容属于侵害技术秘密法律关系，与本案争议的侵害计算机软件著作权法律关系不属于同一法律关系。故行知公司增加的诉讼请求与其在起诉状中提出的诉讼请求，不属于可以合并审理的情形。对于其主张的光辉公司侵害技术秘密的行为，行知公司可以另行起诉主张权利，原审法院亦予以告知。因此，原审法院对于行知公司该增加的诉讼请求不予准许，并不违反法定程序，亦不影响行知公司的诉讼权利，并无不当。行知公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

第二，对于行知公司变更的诉讼请求。根据行知公司原审当庭主张变更的诉讼请求的内容，即“判令光辉公司、孙成凯支付行知公司律师费、公证费合计168000元”可知，其实质为增加了其原第3项诉讼请求中的数额，并不涉及诉讼标的的变更，故行知公司的该项请求符合前述《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，应予准许。原审法院对行知公司变更该项诉讼请求不予准许，有所不当，本院予以纠正。

（二）光辉公司、孙成凯是否实施了侵害行知公司涉案计算机软件著作权的行为。

根据《计算机软件保护条例》第三条、第二十四条的规定，计算机软件程序包括源程序与目标程序，同一计算机软件程序的源程序和目标程序为同一作品。未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，构成侵害计算机软件著作权的行为。据此，计算机软件程序相同或者存在实质性相似是侵害计算机软件著作权的构成要件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但

法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，计算机软件著作权人应当对被诉侵权软件与其主张保护的权利软件构成“相同或实质性相似”负有举证责任。故权利人应当至少提交初步证据证明被诉侵权软件与权利软件整体上高度近似，具有侵权的较大可能性，例如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果、采用的数据结构等可视化内容方面存在实质相似，或者存在相同的权利管理信息、相同的特征性缺陷等情形。

本案中，行知公司主张光辉公司侵害了其多项计算机软件的著作权，并明确了被诉侵权软件与权利软件的对应关系。根据查明的事实，首先，行知公司并未提交其主张的被诉侵权软件的源程序，而其提交的第1906号公证书、第1908号公证书、第1909号公证书、第1910号公证书的内容，仅涉及行知公司“艺术素质测评与学习平台老师端”“‘行知艺+’系统软件（安卓版）”“‘行知艺+’系统软件（iOS版）”三款软件及对应的光辉公司被诉侵权软件运行界面等可视化内容的比对，对于其主张的其他几款软件著作权被侵害的事实，行知公司并未提交相应被诉侵权软件界面内容等证据。其次，从行知公司提交的现有证据看，一方面，前述三款权利软件与相应的被诉侵权软件的可视化内容中，登录界面、功能菜单栏名称、筛选条件设置、页面内容等均明显不同；另一方面，三款权利软件与相应的被诉侵权软件都具有的账号登录、试题库、考试记录等功能，均属于市场上同类型软件中应具有的常规设置。此外，并无证据证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的权利管理信息或者相同的特征性缺陷等特有内容。因此，根据行知公司提交的现有证据，尚不能证明被诉侵权软件与其权利软件相比，在整体上构成实质性相似。因此，行知公司尚未完成对其诉讼请求所依据事实的初步举证义务，应当自行承担举证不能的后果。原审法院认定行知公司提交的证据无法证明光辉公司构成侵害行知公司计算机软件著作权，并据此驳回行知公司的诉讼请求，并无不当。行知公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于行知公司关于“原审法院自行对涉案软件源代码进行比对，并据此认定光辉公司的相关软件不构成侵权，有违公正”的相关上诉主张，本院认为，虽然计算机软件源程序的比对属于专门性事实问题，通常情况下应当通过技术鉴定予以确定，但本案中，原审法院基于查明事实的需要，采用由技术调查官主导，在与双方当事人的委托诉讼代理人以及当事人的技术人员充分沟通后，通过专业化软件对源程序进行比对，该流程本身并无不妥。但在涉案源程序的比对中，一方面，原审法院并未对光辉公司提交的源程序与被诉侵权软件的一致性进行验证，其真实性和关联性存疑；另一方面，

原审法院仅比对了权利软件和被诉侵权软件源程序的目录结构和文件名，未比对权利软件和被诉侵权软件的源代码的实质文字性表达内容。根据计算机软件领域的常识，程序目录结构可以自行设置和调整，文件名亦可以自行任意命名，故被诉侵权软件和权利软件源程序目录结构或者文件名不同，不足以说明二者源代码不构成相同或者实质性相似。原审法院仅在“两软件目录结构完全不同，亦没有相同名称的文件”的比对结论基础上即直接得出“行知公司所提交的证据不足以证明被诉侵权软件与权利软件构成实质性相同，从而构成侵权”的认定，存在瑕疵。然而，根据前文所述，在行知公司提交的现有证据不能证明被诉侵权软件与其权利软件相比，在整体上构成实质性相似的情况下，本案并无源代码比对的必要，原审法院基于查明事实的需要进行的源代码比对，虽存有瑕疵，但并不影响本案的事实认定，其判决结果正确。

此外，需要指出的是，鉴于行知公司的诉讼请求不能成立，虽然原审法院对行知公司变更第3项诉讼请求未予准许存有程序瑕疵，但对其实体权利并未产生不利影响，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序，应当发回重审之情形。综上，本院在对上述瑕疵予以纠正的基础上，对原审判决予以维持。

综上所述，行知公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40990元，由行知技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐燕如

审 判 员　刘晓梅

审 判 员　詹靖康

二〇二一年八月三日

法官助理　李易忱

书 记 员　谭秀娇

来源：中国裁判文书网、山东高法头条号