作者：刘新宇 葛舒 张培培 杨海鹏

#证券虚假陈述#

为正确审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件，规范证券发行和交易行为，保护投资者合法权益，维护公开、公平、公正的证券市场秩序，2022年1月21日，最高人民法院颁布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，以下简称“新《虚假陈述若干规定》”），并于次日起正式施行。

中介机构作为证券发行的“看门人”，在资本市场中有着不可替代的重要地位。厘清中介机构在证券虚假陈述纠纷中的职责边界、过错标准，有助于进一步激励中介机构审慎履行“看门人”职责，以及全面推行证券发行从核准制向注册制转变。接下来，本文将聚焦中介机构的范围及职责边界，以及其在证券虚假陈述纠纷中的责任形态这两个特定问题进行论述。

一、中介机构的范围及职责边界

新《虚假陈述若干规定》在2003年发布实施的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“原《虚假陈述若干规定》”）的基础上，细化并扩大了司法解释的适用范围以及可能承担责任的中介机构的范围。实践中，在判断可能需要承担责任的中介机构时，可以从以下几个维度切入：

（一）特定场所

新《虚假陈述若干规定》明确扩大了证券虚假陈述侵权案件的适用范围，将原《虚假陈述若干规定》中的“证券市场”[1]扩大至“证券交易场所”[2]，回应了之前司法实践中存在争议的全国中小企业股份转让系统能否适用原《虚假陈述若干规定》的问题。同时，本次司法解释还明确区域性股权市场亦可参照适用新《虚假陈述若干规定》的相关规定，从而进一步扩大了证券虚假陈述侵权规则适用的特定场所，贯彻落实了对资本市场财务造假零容忍的监管要求，畅通了各个资本市场板块中投资者的权利救济渠道。

1. 证券交易场所

根据新《虚假陈述若干规定》第34条的规定，证券交易场所是指证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所。截至目前，前述证券交易场所包括上海证券交易所、深圳证券交易所、北京证券交易所和全国中小企业股份转让系统（新三板市场）。

2. 区域性股权市场

根据《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》第1条、《区域性股权市场监督管理试行办法》第3条的规定，区域性股权市场是指为其所在省级行政区域内中小微企业证券非公开发行、转让及相关活动提供设施与服务的场所。截至目前，全国共有三十余家区域性股权市场，如北京股权交易中心有限公司、上海股权托管交易中心、江苏股权交易中心、浙江省股权交易中心及深圳前海股权交易中心等。

（二）特定职能

1. 中介机构的范围

就中介机构的范围，新《虚假陈述若干规定》区分了保荐机构、承销机构和证券服务机构。

(1) 保荐机构、承销机构

公司在上海证券交易所、深圳证券交易所首次公开发行股票并上市以及在北京证券交易所公开发行股票并上市时，由证券公司担任其保荐机构/承销机构。

公司在全国中小企业股份转让系统申请挂牌时，由证券公司担任其主办券商并推荐其挂牌。由于公司申请挂牌时不涉及证券发行，故此时证券公司不属于保荐机构/承销机构。新《虚假陈述若干规定》规定，在全国中小企业股份转让系统从事挂牌和定向发行推荐业务的证券公司也与保荐机构、承销机构适用同样的标准。新《虚假陈述若干规定》对其可适用的证券交易场所及证券业务的进一步明确，解决了此前实践中关于证券公司担任全国中小企业股份转让系统推荐券商相关法律适用的争论。

同理，公司在区域性股权市场进行挂牌时，由证券公司担任其推荐机构。尽管此时证券公司没有保荐、承销的职能，但参照证券公司担任全国中小企业股份转让系统主办券商的职能规则，在区域性股权市场从事挂牌推荐业务的证券公司亦可以被纳入新《虚假陈述若干规定》所认定的中介机构范畴。

(2) 证券服务机构

根据《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定》第2条的规定，证券服务机构主要涵盖会计师事务所、律师事务所以及从事资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的相关机构。

2. 不同中介机构的不同职责

不同的中介机构在为不同证券市场中的不同证券提供服务时的职责是不同的。

新《虚假陈述若干规定》第17条对保荐机构、承销机构的职责划分相对较为细致：对于信息披露文件中的相关内容，保荐机构、承销机构需要按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求进行审慎尽职调查；对于信息披露文件中没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，保荐机构、承销机构需要进行审慎尽职调查和独立判断；对于信息披露文件中有证券服务机构出具专业意见的重要内容，保荐机构、承销机构需要进行审慎核查和必要的调查、复核。

新《虚假陈述若干规定》第18条亦对证券服务机构的职责亦进行了明确：证券服务机构的职责限于其工作范围和专业领域，即证券服务机构的“特别注意义务”仅限于其“工作范围和专业领域”。

3. 同一中介机构在不同时间阶段的职责

同一中介机构在为同一证券市场中的同类证券提供服务时，其职责边界也可能是变化的，实践中需要根据其提供服务时点的有效规定来明确其职责。例如，证券公司在全国中小企业股份转让系统从事挂牌推荐业务，有关其工作流程、职责范围的规定是随着市场发展不断完善的。中国证监会于2013年颁布的《全国中小企业股份转让系统主办券商推荐业务规定（试行）》初步规定了主办券商的职责。

后续为了防范挂牌推荐业务的风险，进一步明确了主办券商挂牌推荐的各项职责，中国证监会在2018年对该规定进行了修订并增加了更多的要求。例如要求主办券商内部控制符合《证券公司投资银行类业务内部控制指引》、增加项目组成员人数和专业知识与履职能力要求、细化内核要求等。若证券公司系因2013年为企业挂牌提供推荐业务时存在虚假陈述导致被诉，则在判断证券公司在推荐业务中是否勤勉尽责，需要根据届时有效的规定进行判断，不得随意扩大。

二、证券虚假陈述纠纷项下中介机构的责任形态

（一）“刚性连带责任”与“比例连带责任”

1. 对《证券法》下连带责任的一般性理解

关于证券虚假陈述中介机构责任形态的问题，最早可以追溯到1998年《证券法》。根据该法第161条规定，各类证券市场中的中介机构仅需“就其负有责任的部分承担连带责任”，这一规定或可被视为“比例连带责任”最早的雏形。值得注意的是，届时承销的证券公司和发行人被放在同一个序列，均需对投资者在证券交易中遭受的损失“承担赔偿责任”（1998年《证券法》第63条）。

而在2005年对《证券法》进行修订时，该法第69条、第173条调整了1998年《证券法》中关于中介机构责任形态的相应规则，规定存在过错的各中介机构（包括证券公司在内）应当与发行人（委托人）承担“连带赔偿责任”，且该规则一直沿用至今（现行2019年《证券法》第85条、第163条）。

因此，早期的实践中一般认为，2005年之后的《证券法》对中介机构所承担连带责任的规定就是“刚性”的，即不区分中介机构的过错是故意还是过失，都要承担绝对连带责任。例如，中介机构不能证明自己没有过错的，就要承担全部100%的连带责任；中介机构能够证明自己没有过错的，就无需承担连带责任。

2.《证券法》与相关司法解释间的规则“冲突”

值得注意的是，不要求中介机构对全部损失承担连带责任的规则在相关司法解释中得以保留，例如：

2007年颁布的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称“《审计侵权若干规定》”）区分了会计师事务所的故意和过失，并规定只有在会计师事务所故意侵权时才与被审计单位承担连带责任，在过失的情况下“应当根据其过失大小确定其赔偿责任”；2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六章第一节“关于证券虚假陈述”的引言部分中指出“责任承担应与侵权行为及其主观过错承担相匹配”；2020年颁布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》中提出了对中介机构应“考量其是否尽到了勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任”的要求。

考虑到相关司法解释的颁布实施时间相较2005年《证券法》的规则更晚，有观点认为《证券法》有关中介机构责任形态的规则实质上已经被相关司法解释所“修订”[3]，只是囿于《证券法》的较高法律位阶，而暂未对其做出调整。

3. 司法实践中“比例连带责任”的尝试和突破

结合近年来的司法判例，我们可以进一步看出法院对中介机构责任形态的态度发生了明显转变：

在诸如“金亚科技案”[4]、“沈机集团案”[5]等早期案件中，法院的说理均止步于“中介机构存在过错，构成共同侵权”的地步，基于现行《证券法》的规定以及共同侵权理论直接得出推出了“中介机构需承担连带赔偿责任”的结论，未就中介机构实际过错大小及责任大小作出具体的回应。

在华泽钴镍案[6]中，一审法院区分了中介机构的过错程度并在此基础上判决证券公司承担40%的连带赔偿责任，会计师事务所承担60%的连带赔偿责任，实现了对“比例连带责任”规则的首次尝试。尽管该判决最终被二审法院所纠正，但该案的一审裁判为后续法院跳出“刚性连带责任”，转向“比例连带责任”撕开了口子，提供了思路。

在被业界称为“比例连带责任第一案”的“中安科案”[7]中，法院回溯了1998年《证券法》的最初规定，并在分析2005年后《证券法》历次修改变化以及原《虚假陈述若干规定》和《审计侵权若干规定》中的相关表述的基础上，通过目的和体系解释创造性地得出了“连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式”的结论，打破了此前证券虚假陈述纠纷案件中中介机构需全额承担“刚性连带责任”的刻板局面，体现了法院对法律原理、责任分配合理性等问题的审慎考量。此后，在“五洋债案”[8]、“康美药业案”[9]等新一批虚假陈述案件中，法院基本都采取“比例连带责任”的裁判思路，根据过错程度判决各中介机构在具体比例范围内承担连带赔偿责任。

结合前述相关司法解释的规定以及实践中的具体案例，不难看出，实务裁判界在证券虚假陈述侵权案件中日益强调“过罚相当”的基本原则，已经逐渐形成了“要求责任与过错相一致, 而不是采取一刀切，不问过错程序一律让中介机构承担全部连带责任”的共识。[10]

（二）“比例连带责任”规则的理解

1. 对“比例连带责任”的质疑

关于如何理解法院“比例连带责任”的安排和《证券法》规定的“刚性的连带责任”之间的关系，实务中存在不同的观点：

一种观点认为，“比例连带责任”是法院在“中安科案”“五洋案”等一系列代表性案例中对《证券法》“连带责任”的一种创新性的解释[11]，具有积极的意义，这也是我们所秉持的观点；但同时，也有不少观点对“比例连带责任”提出了不同程度的质疑，甚至有观点认为“比例连带责任”的本质是连带责任、按份责任的集合体，该种组合责任形态的弊端更大且难以自圆其说[12]，主要问题体现在以下两个方面：

(1) “比例连带责任”缺乏明确的规范依据

如前分析，在1998的《证券法》中，基于法条的表述，中介机构的责任尚有“部分连带责任”的适用空间。但是，从2005年《证券法》经多次修订后至现行2019年修订的《证券法》，中介机构的连带责任都应该是“刚性”的。因此，从现行《证券法》的层面来说，并没有明确的“比例连带责任”的法律适用依据。

(2) “比例连带责任”的法理基础并不扎实

从法理上说，“比例连带责任”的法理基础并不扎实。基于一般理解，连带责任具有“对外需连带承担全部责任，对内可按份追偿”的基本特征，但在比例责任形态下：对外，若为中介机构对外承担责任的范围设置了具体比例，违反了连带责任中“连带责任中的每个主体都需要对投资者承担全部责任”“外部投资者可向任意一个或多个连带责任人承担全部或部分责任”的基本原理；对内，法院裁判的比例范围是否意味着各中介机构承担的最终责任比例这一问题仍然存在争议，该比例划分并未实质解决内部追偿和执行过程中的混乱局面。

2. “比例连带责任”之我见

针对上述观点，无法否认的是，当前法律法规确实未创设直接的“比例连带责任”的规范依据，但这并不意味着“比例连带责任”是无根之木、无源之水。

实际上，我们认同“连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式”的观点。尽管这一理解是对《证券法》中“连带赔偿责任”的一种扩大解释，是对《证券法》“刚性连带责任”的突破，但我们认为这种突破具备合理合法性：

(1) 从法律解释的角度

从文义解释出发，现行《证券法》中并未对“连带赔偿责任”的概念做出细致化的界定，即未明确“连带责任”仅指向“全部连带责任”这一种，为将“比例连带责任”解释为“连带责任”的一种特殊类型预留了空间。

从体系解释来看，正如“中安科案”中法院的说理逻辑，回溯到1998年的《证券法》，届时规则中存在“就其负有责任的部分承担连带责任”的表述，同时结合前述司法解释的相关规定，“比例连带责任”可以在其他规范中找到依据。此外，考虑到新《虚假陈述若干规定》第13条在《证券法》规定的过错基础上进一步区分了“故意”和“过失”两种形态，就是在为过失情形下打破“刚性连带责任”留出裁量空间，此时若仍坚持不论过错大小一律承担全部连带责任的绝对连带责任立场，上述安排便毫无意义。

从目的解释的角度，在特殊而复杂的证券市场背景下，“比例连带责任”制度的设置，一方面，能够实现对中介机构的高压态势、保护投资者利益最大化的政策导向；另一方面，又能在考虑中介机构的职责范围和过错行为的基础上，基于公平合理的原则，判定中介机构所应承担的责任，符合“责任与其过错相适应”的基本原则。

(2) 从法理基础的角度

另外，从法理上来说，我们认为“比例连带责任”是证券虚假陈述纠纷案件连带责任的一种特殊类型，其仍然具备“连带责任”的基本属性，不存在明显的理论缺陷。

在对外承担责任方面，“比例连带责任”同样要求各中介机构和发行人共同对外承担责任，仅是对中介机构承担的连带责任的范围做出了限定。例如，如某中介机构被法院判令在全部损失的10%范围内承担连带责任，则其对外承担责任的上限即为证券虚假陈述全部损失的10%，投资者不得超出这个范围向中介机构追偿。

此时，针对业内人士提出的“比例连带责任下未就全部损失对外承担责任违反连带责任原理”的质疑[13]，我们认为，连带责任的核心不在于各中介机构必须独自对外承担全部损失，而是保证对外部投资者来说100%的损失都能得到侵权责任人的连带赔偿。在“比例连带责任”的框架下，即使上述承担特定比例责任的中介机构的偿债能力不足以支付其自身应承担的责任[14]，此时承担全部连带责任的发行人仍需就该部分（中介机构未承担的3%）向投资者承担连带责任。

而在对内追偿方面，“比例连带责任”亦未超出“连带责任”的制度框架。新《虚假陈述若干规定》第23条明确，连带责任人之间的内部分担与追偿按照《民法典》第178条之规定，根据各自责任大小确定内部责任份额，实际承担责任超过自己责任份额的，有权向其他连带责任人追偿。值得注意的是，此处内部追偿时对责任大小的判断是否直接以法院判决中划分的具体比例范围作为依据，实践中尚未形成统一观点，有待进一步探索。

综上，我们理解，比例连带责任规则的提出，是在不违背《证券法》现有规范依据的前提下，对相关司法解释和实践中中介机构责任“过罚相当”原则的积极回应，对于解决当下证券虚假陈述案件责任形态问题意义重大。但同时，也必须正视到，当前比例连带责任规则仍未达到尽善尽美的程度，仍有不断优化的空间。未来，进一步完善证券虚假陈述侵权案件中的责任划分问题，压实中介机构的责任，可以在下两个方面予以考虑：

1. 根据司法实践的具体情况，对《证券法》中过于绝对的“刚性连带责任”条款进行调整，增加关于比例连带责任的明确规范条文，从而实现和其他司法解释规则之间的顺畅衔接；
2. 可在参考域外经验或国内其他侵权领域（例如环境侵权）规则[15]的基础上，细化、完善或修改当前“比例连带责任”的具体规则。

[注]

[1] 指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。

[2] 即证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所。

[3] 参见余学文、陈伟江、荣佳：《百宸观点 | 为什么是“比例连带责任”？— 中安科案简评》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/MG2L66t4O5PfunMEKC6n7A；

[4] 参见成都市中院（2019）川01民初3629号民事判决书；

[5] 参见云南省高院（2020）云民终225号民事判决书；

[6] 参见四川省高院（2020）川民终293号民事判决书；

[7] 参见上海市高院（2020）沪民终666号民事判决书；

[8] 参见杭州市中院（2020）浙01民初1691号民事判决书；

[9] 参见广州市中院（2020）粤01民初2171号民事判决书；

[10] 在2021年3月9日两会《最高人民法院工作报告》的访谈中, 最高人民法院审判委员会专委刘贵祥大法官专门强调: “在有些财务造假案件中, 中介机构对企业的财务造假活动, 因为核查手段等限制没有发现, 在这种情况下, 人民法院也强调责任追究的过罚相当, 责任与过错相一致, 而不是采取一刀切, 不问过错程序一律让中介机构承担全部连带责任”；

[11] 可参考傅远泓: 《论“部分连带”责任效果的类型化及适用》, 载《民商法论丛》2020年第3期; 邹志强、尹一航: 《中介机构生死劫: 聚焦ST中安“比例连带责任”第一案》, 链接: https://mp.weixin.qq.com/s/BScu27aTXgWLSUZHINc-ZQ; 刘东、邓晓明: 《证券虚假陈述中介机构责任新格局——评上海高院中安科“比例连带责任”第一案》, 链接: https://mp.weixin.qq.com/s/rGgm7SiSc03d5UMPaG72bA; 张会会、游冕: 《“中安科案”评析: 比例连带责任和前置程序的新理解》, 链接: https: //mp.weixin.qq.com/s/zCwRs1OHsO96CXO7nfq61g等;

[12] 可参考秦悦民、郑润镐、于焕超：《“比例连带责任”之反思: 目标、困境及替代方案》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/ORmvV5s5aP4PPAfXpbqbTQ；

[13] 同上注；

[14] 如该中介机构仅有能力承担全部损失10%中的7%。

[15]《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“两个以上侵权人共同实施污染环境、破坏生态行为造成损害，被侵权人根据民法典第一千一百六十八条规定请求侵权人承担连带责任的，人民法院应予支持。

第三条　两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，每一个侵权人的污染环境、破坏生态行为都足以造成全部损害，被侵权人根据民法典第一千一百七十一条规定请求侵权人承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，每一个侵权人的污染环境、破坏生态行为都不足以造成全部损害，被侵权人根据民法典第一千一百七十二条规定请求侵权人承担责任的，人民法院应予支持。

　　两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为足以造成全部损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为只造成部分损害，被侵权人根据民法典第一千一百七十一条规定请求足以造成全部损害的侵权人与其他侵权人就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任的，人民法院应予支持。”

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

点击“下方链接”，可查阅该专业文章官微版。

证券虚假陈述——中介机构责任浅析