肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

前言

在古龙小说里，长生剑、孔雀翎、碧玉刀、多情环、霸王枪、离别钩、一口箱子，七种武器非一般江湖武器，件件精妙绝伦。七种令人闻风丧胆、不可思议的武器，七段完全独立的故事，令人叹为观止，不能掩卷。但我今天要谈的是刑事辩护的N种武器，刑事辩护的江湖太复杂，各种现象层出不穷，有时候针对某一个案件需要N种“武器”、N种方式才有可能胜出。但无论采用哪一种方式，都无法确保结果胜利，这就是刑事辩护的奇异之处。

正文

第一种武器：实体辩护

刑事辩护确实离不开法律本体方面的辩护，即实体辩护（这里还包含证据辩护）。具体而言，案件的事实是什么？指控的事实有什么适格的证据材料来证明？证据是否确实、充分，排除一切合理怀疑？案件指控事实若成立，在法律上是否符合犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面的构成要件？

比如说诈骗罪，行为人客观上是否有虚构事实、隐瞒真相的关键性欺骗行为，客观上是否符合诈骗罪既遂的基本构造即：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间是否具有相当因果关系？行为人主观上是否具有诈骗的直接故意？是否具有非法占有目的还是非法营利的目的？

这一切都需要控方提供证据来证明，此外这里面还涉及到罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪、一罪与数罪这些问题。另外，主从犯辩护、自首、立功等量刑情节的辩护也可归纳到实体辩护的范畴。

第二种武器：程序辩护

比如在刑事辩护过程中，针对非法证据排除（含对非法证据的质证）、申请回避、申请改变管辖、申请网络直播、审判公开、申请收集、调取对当事人有利的证据材料、申请被害人、证人、鉴定人出庭等。

例如，一个案件是在开庭前更换辩护人，在新的辩护人刚刚邮寄提交辩护手续、还未拿到起诉书的情况下，法院通知三天后开庭，申请延期开庭而不予批准，此时辩护人可以依法提起程序抗辩，利用现有法律规定向法庭积极争取。根据《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。对于该规定，辩护人可以加以利用，争取阅卷和辩护的时间，保障当事人的辩护权。在阅卷和准备辩护时间紧迫的情况下，如果发现对当事人有利的新证据材料，可以申请法院收集、调取。一方面可以延缓开庭，为辩护工作赢得准备时间，另一方面通过收集、调取对当事人有利的证据材料来增加辩护成功的砝码。

申请回避、申请改变管辖应根据具体情形而定。有一些案件，相关办案人员“逐利性”执法，剥夺或限制当事人权利的，执法不公显而易见的，可以申请相关办案人员回避，或者申请由主要犯罪地的办案机关来管辖，或者请求上级办案机关，甚至请求公安部、最高检、最高院来指定管辖。换一些办案人员、换一个地方，司法环境，刑辩的运气可能会更好一些。

第三种武器：舆论监督（含媒体监督、网络监督）

由于目前我国法治建设仍需完善，在此过程中，我们不能保证所有办案人员都能依法公正处理刑事案件，也不能保证刑事律师都能依法完整地行使辩护权。刑事律师在经过上述实体辩护、程序辩护都无法维护案件公平正义的情况下，可以依法运用媒体监督、网络监督等辅助手段促进司法公正。因为国情因素，在司法实践当中，不少案例因为媒体报道、网络曝光才得以公正处理。比如最典型的莫过于聂树斌案。

首先，阳光是最好的防腐剂，公开审判、庭审直播，允许新闻媒体、网络报道庭审情况是促进司法公正的利器。

其次，《《最高人民法院关于司法公开的六项规定》和《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》》和《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》， 人民法院应当主动接受新闻媒体的舆论监督。对新闻媒体旁听案件庭审、采访报道法院工作、要求提供相关材料的，人民法院应当根据具体情况提供便利。

对于社会关注的案件和法院工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的其他信息，人民法院应当通过新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式向新闻媒体及时发布相关信息。

对于公开审判的案件，新闻媒体记者和公众可以旁听。审判场所座席不足的，应当优先保证媒体和当事人近亲属的需要。有条件的审判法庭根据需要可以在旁听席中设立媒体席。记者旁听庭审应当遵守法庭纪律，未经批准不得录音、录像和摄影。

最后，虽然司法解释赋予了媒体一定的监督权，但行使时也要注意以下法定义务：人民法院发现新闻媒体在采访报道法院工作时有下列情形之一的，可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议。违反法律规定的，依法追究相应责任。

(一)损害国家安全和社会公共利益的，泄露国家秘密、商业秘密的;

(二)对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威、影响公正审判的;

(三)以侮辱、诽谤等方式损害法官名誉，或者损害当事人名誉权等人格权，侵犯诉讼参与人的隐私和安全的;

(四)接受一方当事人请托，歪曲事实，恶意炒作，干扰人民法院审判、执行活动，造成严重不良影响的;

(五)其他严重损害司法权威、影响司法公正的。　　

第四种武器：申诉、控告、检举

我国《刑法》第四十一条明确规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。

由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

由此可见，对相关办案人员的违纪违法及犯罪行为，可以向相关部门进行控告、举报。在全国，确实有一部分违法立案、违法侦查、违法起诉、违法审判的办案人员，被当事人或者其他人员控告、检举到监察委，最后被查处、定罪量刑。扫除障碍之后，当事人自己的案例最终才沉冤昭雪。

第五种武器：情况反映

当然，在某些具有影响力的案件中，如果有关媒体先入为主、对案件事实进行有罪推定，对此，作为当事人也可以依法利用媒体监督进行澄清。如果有相关领导干部利用职权干预司法活动、插手刑事案件，当事人也可以依据《关于领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》等相关法律法规及文件向上级部门反映情况或者进行检举控告。

结语

本文之所以说刑事辩护的N种武器，因为刑事辩护是一个系统工程，并不局限于以上方法，很难做到一劳永逸。面对具体案件，只能具体灵活应对。希望有一天，一切只是在法律框架内解决问题，而不受其他因素（利益、利害关系）干扰，那刑事辩护就简单了一半。