网赌案要不要找律师，微信红包赌博犯罪案件——开设赌场罪与赌博罪如何辩护？

作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

在互联网上利用微信网络社交平台，建立微信红包群进行斗牛的方式进行赌博活动，对于这种网络赌博案件，究竟是聚众赌博还是开设赌场罪？司法实践中，多采取赌场为中心的认定标准，也就是需符合一定条件的场所；有些案件被认定开设赌场罪，有些案件被认定为赌博罪，两罪之差异，需要通过探讨此罪与彼罪的入罪逻辑，从而做到有的放矢，为微信群红包赌博案件提供最优的辩护策略。

一、微信红包群能否理解为赌博场所

微信红包赌博案件，无论是开设赌场还是聚众赌博，组织者可以决定是否开展赌博活动，何时进行，如果参赌人员不遵守群规则，会被管理员踢出群，单方终止参赌人员的参赌资格及参赌行为，对微信红包赌博群进行有效管理及控制，从对微信红包群的管理，可以判断其具有赌博场所的性质。

以具体案例阐述微信红包群的特点：

（1）组建微信红包赌博群及聚集参赌人员：“被告人郝某6等七人组建了微信聊天群名称为“1群十包1.1倍30-100”、“2群十包1.1倍30-100”、“3群十包1.1倍30-100”，微信群内以抢微信红包“扫雷”的方式进行赌博活动，并以各种方式将冀某等一百余名参赌人员聚集微信群内参与赌博。”涉及微信红包赌博案件，不管是开设赌场罪还是聚众赌博罪，其均具有组建微信群的特点。

（2）制定微信红包群的规则：“搭建了“龙城免死号”微信群，“王某1”等安装作弊程序软件的微信号在群内通过“抢红包”的方式营利。为规避腾讯公司对微信群上进行红包赌博行为的限制,每天分别在三个群内进行赌博活动,每个群参赌人员基本相同。如果有人“踩了雷”但是不“返款”，其就会将此人踢出群并替他返款。”涉及微信红包赌博案件，群规则并非定性的关键要素。

组建微信红包赌博群、聚集参赌人员及制定微信红包群规则，作为赌博场所是毫无疑问的。但是，该标准是赌博犯罪的一般性标准。

二、微信红包群的分工及场所的固定性与定性之间的关系

微信红包赌博案件通过存在一定的分工合作，主要是代发红包、记账、发福利等，但是分工往往并不严密，且存在交叉串角色的情形存在，分工及场所固定与否，并不能以此作为区分开设赌场罪及赌博罪的标准。

组织者为了逃避查处，可能不持续组织赌博，甚至会隔三差五解散赌博群，再重新建群，该标准对此类非持续性、不固定的组织赌博定性存在争议。

微信抢红包群的分工及固定与否，并不能成为定性的标准，比如：“五五班小学同学”的微信群，陈某伙同妻子一起管理微信群，并雇佣了被告人苏某、洪某及张某帮忙代发红包并抽取头薪；利用抢红包比大小，还设置代发红包抽取头薪的分工；该群自案发也没有删除换群，而是固定用于抢红包赌博，并没有认定开设赌场罪。【（2016）浙0302刑初408号】

但是，被告人陈某佳在该赌博群中担任“资源管理员”，负责“拉手”团队的联系与维护，并且负责夜班中出现的资金、“托”团队在赌博过程中各种问题的处理与化解。且在福建漳平市某地租住房内成立了“上下分工作室”，而本案分工明确及有场所的固定性，却被认定了开设赌场罪。【（2020）苏0830刑初213号】

因此，微信红包赌博的分工、固定场所，同样是赌博犯罪的一般性标准。

三、赌博方式、赌博工具及抽取头薪与定性之间的关系

红包是微信社交软件自带功能，难以认定为组织方提供赌博工具。在微博红包赌博案件中，参赌人员交往是间接的，且匿名，相互之间的地位相对平等，而且取得的红包数额具有射幸性，或者说系随机产生，并不是人为所能控制。当然，对于赌博方式、抽取头薪，一般系组织者、管理者单方确定，也存在与参赌人员协商确定的情形。

判例一：公安机关在查获福建省漳平市“上下分工作室”时现场扣押用于“好运来”微信红包赌博群下分备用资金197011元及作案工具手机若干部，查获盱眙“托工作室”时现场扣押作案工具手机若干部。2019年8月1日至2019年8月31日期间,“好运来”赌博群共计有803人次参与赌博,共计下分赌资为人民币15306843.35元。【（2020）苏0830刑初213号】

判例二：庄家在群里发人民币（下同）300或500元红包，由5人随机抢，抢到红包金额最小的人继续发300或500元红包，依此重复；红包金额到限后，由被告人陈某、朱某、苏某、洪某等代包人员代发红包，并从中抽头10至30元不等。【（2016）浙0302刑初408号】

判例一及判例二均有不同的赌博规则，但是往往存在备用资金、手机作为赌博工具以及抽取头薪等行为，但是判例一系开设赌场罪，而判例二系赌博罪。

因此，微信红包群赌博的赌博方式、赌博工作及抽取头薪，均是赌博犯罪的一般性标准。

四、社会不特定公众、场所开放性及参赌人员不特定与定性之间的关系

微信属于社交工具，具有传播迅速、涉及面广等特点，微信红包赌博案，参赌人员通常较多，赌博信息传播快。开设赌场罪除了具备赌博场所、分工、固定场所、赌博方式、赌博工具及抽头比例之外，还需具备是否面向社会不特定公众开放。

案例（2016）浙0302刑初408号一案，被告人陈某使用其微信号创建名为“五五班小学同学”的微信群，利用抢红包比大小的形式进行赌博，期间，伙同妻子即被告人朱某一起管理该微信群，并雇佣被告人苏某、洪某及张某（另案处理）帮忙代发红包并抽取头薪。检察机关却以开设赌场罪对被告人提起公诉，但是法院并未同意检察机关的起诉意见，而是以赌博罪进行了宣判。

笔者亦赞同法院判决赌博罪的结果；因为，微信群是利用微信社交媒体创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。而且，被告人陈某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人陈某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包比大小方式进行赌博的行为应认定赌博罪为宜。

因此，微信群赌博场所的开放性、向社会不特定公众开放及参赌人员不特定等特征，是微信群红包赌博犯罪案件被定性为开设赌场罪的标准；倘若赌博场所并不是开放性的，且不是针对特定对象公众开放，那么，该案不构成开设赌场罪，可以赌博罪进行轻罪辩护。

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