代位复议需要找律师吗，嫖娼行政处罚吗

笔者曾在公安机关办理、审批卖淫嫖娼案件十余年，有着丰富的办案经验，代理的数起嫖娼、吸毒、酒驾等公安行政处罚案件被行政复议机关、法院撤销。笔者根据数十年的办案工作经验和数起代理案件的办案心得，书写一篇文章《嫖娼行政处罚的法律问答》。

一、什么是嫖娼？

《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》

不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

二、嫖娼如何处理？

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款

卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

三、嫖娼如何认定情节较轻？

《公安部部分违反治安管理行为指导意见》

卖淫嫖娼有下列情形之一的，属于“情节较轻”：

（一）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的；

（二）以手淫等方式卖淫、嫖娼的；

（三）其他情节较轻的情形。

四、嫖娼是否会被收容教育？

（一）收容教育制度的出台与废止

1991年，全国人大常委会出台《全国人民代表大会常务委员会关于严惩卖淫嫖娼的决定》：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。” 1993年，国务院制定《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，其中第2条规定：“收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。”

2019年12月28日，全国人大常委会会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》，废止了收容教育制度，但卖淫、嫖娼仍然是《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违法行为。

（二）当前嫖娼不会被收容教育

2014年5月中旬，男艺人黄某某嫖娼被北京警方行政拘留，当时因《卖淫嫖娼人员收容教育办法》依然在施行，后其被收容教育6个月。

目前《全国人民代表大会常务委员会关于严惩卖淫嫖娼的决定》、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》等规定已经废止，仅有《中华人民共和国治安管理处罚法》中规定的嫖娼人员会被给予行政拘留、罚款的处罚。因此，现在嫖娼行政处罚只有行政拘留、罚款后，且嫖娼被行政拘留后不会再被收容教育。

五、嫖娼是否会通知家属？

《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条

公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。

嫖娼只有被给予行政拘留处罚的，公安机关才会通知家属；如果仅被给予罚款处罚的，公安机关不会通知家属。

六、嫖娼是否会通知单位？

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条之规定，嫖娼如果被行政拘留，会通知家属，并没有规定要通知单位。

如果嫖娼人员具有公职人员、中共党员、人大代表、政协委员等身份，根据纪检监察部门与行政执法机关、司法机关信息互通的相关规定，嫖娼人员被行政处罚是要通知其所在单位。

七、公职人员、中共党员、人大代表、政协委员等嫖娼会如何处理？

（一）公职人员

《中华人民共和国公职人员政务处分法》第四十条第二款

吸食、注射毒品，组织赌博，组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的，予以撤职或者开除。

（二）中共党员

现行的《中国共产党纪律处分条例》第四十条第二款　

有其他严重违反社会公德、家庭美德行为的，应当视具体情节给予警告直至开除党籍处分。

2003年《中国共产党纪律处分条例》第一百五十六条

嫖娼、卖淫，或者组织、强迫、介绍、教唆、引诱、容留他人嫖娼、卖淫，或者故意为嫖娼、卖淫提供方便条件的， 给予开除党籍处分。

党员嫖娼的，是要给予开除党籍处分。

（三）人大代表

《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第四条

代表应当履行下列义务：

（一）模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施；

如果人大代表嫖娼被行政处罚，其所在的人大常委会会要求人大代表主动辞职。

（四）政协委员

《中国人民政治协商会议章程》第三十条　

中国人民政治协商会议全国委员会委员和地方委员会委员应热爱祖国，拥护中国共产党的领导和社会主义事业，维护民族团结和国家统一，遵守国家的宪法和法律，保守国家秘密，廉洁自律，在本界别中有代表性，有社会影响和参政议政能力。

如果政协委员嫖娼被行政处罚，其所在的政协常务委员会会要求政协委员主动辞职。

八、学生、艺人嫖娼会如何处理？

（一）学生

《普通高等学校学生管理规定》第五十二条

学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：

（三）受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的；

（二）艺人

《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》

一、各级广播电视播出机构要坚持正确导向，不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目；不得制作、播出以炒作演艺人员、名人明星等违法犯罪行为为看点、噱头的广播电视节目；暂停播出有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧、各类广播电视节目以及代言的广告节目。

九、嫖娼是否会被开除？

《中华人民共和国劳动法》第二十五条　

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

被依法追究刑事责任的，才会被用人单位开除，嫖娼违反的是《中华人民共和国治安管理处罚法》，属于行政处罚。因此，嫖娼不会被用人单位开除。

十、嫖娼行政处罚的证据一般都有哪些？

行政处罚要求事实清楚、证据充分、程序合法，男艺人嫖娼被行政处罚，一般有以下证据：

（一）物证

现场提取的嫖娼人员与卖淫女的生物检材。

（二）书证

公安机关受理案件的情况、办案民警出具的到案经过等。

（三）言辞证据

嫖娼人员陈述、卖淫女陈述、证人证言等。

（四）勘验检查笔录

卖淫嫖娼现场的勘验检查笔录。

（五）鉴定意见

如果在卖淫嫖娼现场提取到卖淫嫖娼人员的生物检材，还有进行比对鉴定。

（六）辨认笔录

嫖娼人员与卖淫女之间的相互辨认笔录，嫖娼人员、卖淫女辨认卖淫嫖娼现场的笔录。

（七）视听资料

嫖娼人员、卖淫女进出卖淫嫖娼现场的监控视频等。

（八）电子数据

嫖娼人员与卖淫女之间的转账记录、聊天记录等。

十一、如何申请暂缓执行行政拘留？

《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零七条

被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

可以看出，申请暂缓执行行政拘留需要同时符合以下条件：

1.被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼；

2.被处罚人或者其近亲属提出符合条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金；

3.公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的。

嫖娼被处罚人申请暂缓执行行政拘留，如果公安机关不同意暂缓执行，就要执行行政拘留。如果公安机关同意暂缓执行行政拘留，要等待行政复议、行政诉讼的结果，如果撤销了嫖娼行政处罚，就不会执行行政拘留；如果维持了嫖娼行政处罚，就会执行行政拘留。

十二、嫖娼行政处罚有哪些救济途径？

（一）提起行政复议

《中华人民共和国行政复议法》第九条

公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

（二）提起行政诉讼

《中华人民共和国行政诉讼法》

第四十五条 公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第四十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

十三、提起行政复议、行政诉讼的理由有哪些？

（一）事实认定错误

公安机关作出治安管理处罚必须是事情清楚，证据确实、充分，如果事实不清、证据不足就不能做出处罚。针对嫖娼的行政处罚，提起行政复议、行政诉讼的常见理由如下：

1.嫖娼时间认定有误

嫖娼时间是行政处罚的核心组成要素，行政处罚决定书载明的嫖娼时间要与询问笔录、到案经过、受案登记表、检查笔录、告知笔录等记载的嫖娼时间相符，不能出现矛盾，如果相互矛盾，嫖娼行政处罚可能会被撤销。

有的案件中，嫖娼人员与卖淫女陈述的嫖娼卖淫时间不一致，或嫖娼人员、卖淫女的微信、支付宝交易记录显示的时间与二人陈述的时间不一致，嫖娼行政处罚因时间无法查清或存在矛盾而被撤销。

2.嫖娼地点认定有误

嫖娼地点是行政处罚的核心组成要素，行政处罚决定书载明的嫖娼地点要与询问笔录、到案经过、受案登记表、检查笔录、告知笔录等记载的嫖娼地点相符，不能出现矛盾，如果相互矛盾，嫖娼行政处罚可能会被撤销。

有的案件中，嫖娼人员与卖淫女陈述的具体房间不一致，或公安机关组织嫖娼人员与卖淫女辨认现场的房间不一致，或公安机关也未制作辨认嫖娼卖淫的现场笔录、未组织嫖娼人员与卖淫女进行辨认现场，嫖娼卖淫的具体地点无法确认，嫖娼行政处罚因地点无法查清或存在矛盾而被撤销。

3.嫖资认定有误

嫖资是行政处罚的核心组成要素，行政处罚决定书载明的嫖资要与询问笔录、到案经过、受案登记表、检查笔录、告知笔录等记载的嫖资相符，不能出现矛盾，如果相互矛盾，嫖娼行政处罚可能会被撤销。

有的案件中，嫖娼人员与卖淫女陈述的嫖资不一致，或嫖娼人员、卖淫女的微信、支付宝交易记录显示的数额与二人陈述的数额不一致，嫖娼行政处罚因嫖资无法查清或存在矛盾而被撤销。

4.卖淫嫖娼人员认定有误

卖淫嫖娼人员是行政处罚的核心组成要素，行政处罚决定书载明的卖淫嫖娼人员要与询问笔录、到案经过、受案登记表、检查笔录、告知笔录、辨认笔录等记载的卖淫嫖娼人员相符，不能出现矛盾，如果相互矛盾，嫖娼行政处罚可能会被撤销。

有的案件中，公安机关抓获多对嫖娼卖淫人员，会存在嫖娼人员与卖淫女并未一一对应。嫖娼人员与卖淫女多数只有一面之缘，相互并不认识，嫖娼人员与卖淫女可能会错误辨认，或嫖娼人员、卖淫女的微信、支付宝交易记录与实际发生性交易的嫖娼卖淫人员并不一致，嫖娼行政处罚因嫖娼卖淫人员无法查清或存在矛盾而被撤销。

5.主动投案的事实未认定

有的嫖娼人员并非现场抓获，而是在公安机关电话通知到案。此时，嫖娼人员主动投案，如果在案件事实中未认定主动投案的情况，嫖娼行政处罚可能会被撤销。

6.证据无法相互印证

嫖娼人员与卖淫女多数只有一面之缘，相互并不认识。如果公安机关未制作嫖娼人员与卖淫女的辨认身份笔录，也未查清嫖娼卖淫人员的微信、支付宝注册信息，而只有嫖娼人员与卖淫女的陈述，则无法形成证据链条，嫖娼卖淫案件可能会因事实不清、证据不足而撤销。

7.行政处罚决定书认定的违法事实不准确

如果嫖娼卖淫案件的时间、地点、嫖资、嫖娼卖淫人员等都已经查清，行政处罚决定书就必须要写明嫖娼卖淫的具体时间、具体地点、嫖资数额、嫖娼卖淫人员姓名等信息，如果行政处罚决定书并未写明或表述的不清楚，则行政处罚会被撤销。

（二）违反法定程序

嫖娼行政处罚必须严格按照法定的程序进行，如果违反法定程序，则处罚有可能会被撤销。实践中，常见的违反程序如下：

1.未受案就开始调查取证

受案是嫖娼行政处罚的第一步，受案以后才能开始调查取证工作，如果还未受案就开始调查取证工作，收集的证据违反法定程序，属于无效证据。

2.调查取证由一个民警进行

嫖娼行政处罚调查取证，包括询问、勘验检查、证据保全、辨认等，进行上述调查取证工作必须由二个以上的民警进行，如果是一个民警进行，收集的证据违反法定程序，属于无效证据。

3.威胁、引诱、欺骗取得的证据

公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。

如果公安机关办案民警以刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的嫖娼人员、卖淫女口供，则可以认定为非法证据，依法要求予以排除。

4.收集电子数据不符合规定

嫖娼人员与卖淫女之间的聊天记录、微信、支付宝交易记录等属于电子数据，收集上述证据必须严格按照电子数据的收集要求进行。能扣押原始介质的，应当扣押原始介质；无法扣押的，可以提取电子数据，但应制作笔录，并由办案民警、持有人签字；无法扣押原始介质且无法提取电子数据的，可以打印、拍照固定，并附有关原因、过程等情况的文字说明，并由办案民警、持有人签字。

如果未按照上述程序收集嫖娼人员与卖淫女之间的聊天记录、微信、支付宝交易记录等证据的，收集的电子数据违反法定程序，属于无效证据。

5.行政处罚作出前未进行告知

在作出嫖娼行政处罚决定前，必须要告知行为人拟作出处罚的事实、理由、依据以及行为人有陈述、申辩的权利。如果在行政处罚决定作出前未进行告知，则严重违反法定程序，嫖娼行政处罚会被撤销。

公安机关对嫖娼人员作出行政拘留并处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。如果嫖娼人员、卖淫女要求听证，而公安机关未组织听证，则剥夺了要求听证的权利，属于 严重违反程序，嫖娼行政处罚会被撤销。

（三）法律适用错误

1.未引用法律名称和具体条款

嫖娼行政处罚决定书必须写明所处罚依据的法律名称和具体条款：《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款。如果嫖娼行政处罚决定书未写明法律名称和具体条款的，属于适用法律错误，处罚可能会被撤销。

2.未引用主动投案条款

有的嫖娼人员并非现场抓获，而是公安机关电话通知到案，嫖娼人员系主动投案，嫖娼行政处罚决定书中必须引用主动投案的法律名称和具体条款：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项。如果嫖娼行政处罚决定书认定了主动投案的事实，但未引用主动投案的条款，属于法律适用错误，嫖娼行政处罚可能会被撤销。

3.嫖娼行政处罚不符合裁量基准

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。以下属于“情节较轻”的情形：（一）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的；（二）以手淫等方式卖淫、嫖娼的；（三）其他情节较轻的情形。对于未按照上述裁量基准进行处罚的，比如发生了性关系而给予五日以下拘留或者五百元以下罚款的处罚，未发生性关系而给予处十日以上十五日以下拘留的处罚，不符合裁量基准，处罚可能会被撤销。

十四、嫖娼行政处罚的行政复议、行政诉讼，律师能做什么？

（一）参加行政复议

第十条 第五款 申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。第二十三条第二款 申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

代为参加行政复议的具体事项：提交行政复议申请，查阅具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，提出代理意见，提交听证申请、参加听证，提交撤回行政复议申请等。

（二）参加行政诉讼

第三十一条　【委托代理人】当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

第三十二条　【当事人及诉讼代理人权利】代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

代为参加行政诉讼的具体事项：提交行政诉讼状，查阅、复制具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，提出代理意见，参加庭审等。

专业律师接受代理后，及时帮助提交行政复议申请或行政诉讼状，在公安机关提交证据及答辩后，及时查阅案卷、答辩书，找出案卷中证据可能存在的问题，提出代理意见，及时跟行政复议机关、法院沟通，争取撤销嫖娼行政处罚。

十五、嫖娼行政处罚如何撤销？

（一）行政复议机关撤销

嫖娼人员被处罚后在六十日内向复议机关提起行政复议，如果行政处罚存在以下情形，会被复议机关撤销：1.主要事实不清、证据不足的; 2.适用依据错误的;3.违反法定程序的; 4.超越或者滥用职权的; 5.具体行政行为明显不当的。

（二）人民法院撤销撤销

嫖娼人员被处罚后在六个月内向人民法院提起行政诉讼，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。

（三）公安机关自行撤销

嫖娼人员被行政处罚后，未在六十日内提起行政复议且未在六个月内向人民法院提起行政诉讼，只有通过向作出行政处罚决定的公安机关及其上级机关反映情况。公安机关接到反映后，会对嫖娼行政处罚案件进行复查，如果发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，会直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。

十六、结语

嫖娼行政处罚在实践中复杂多样，笔者代理的数起嫖娼、吸毒、酒驾等公安行政处罚案件被行政复议机关、法院撤销，每起案件可能存在不同的问题。因嫖娼被处罚后，要在第一时间聘请专业的律师介入，委托代为提起行政复议或者行政诉讼，在公安机关提交相应证据后，律师及时阅卷，通过阅卷发现其中存在的事实、证据、程序、法律适用等多方面问题，提出代理意见递交给行政复议机关、法院，以便于及时申请撤销嫖娼行政处罚，维护当事人的合法权益。

作者介绍

郭晓航律师

职位：重庆金牧锦扬律师事务所刑辩中心主任、高级合伙人

学习经历：西南大学法学学士、中国人民公安大学侦查学硕士

工作经历：曾在公安机关办理、审查刑事案件、治安案件、交通案件10余年

擅长领域：刑事辩护、刑事控告与代理、治安处罚、交通处罚行政复议、行政诉讼

业绩：代理的数起嫖娼、吸毒、酒驾行政处罚案件，均已撤销