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某公司以员工“不服从公司安排、罢工、造成公司重大损失”为由辞退，引发纠纷。

员工认为，公司的做法属违法辞退，且认为公司还存在“没签书面劳动合同、拖欠工资”等情况，诉求公司支付“违法辞退的赔偿金、未签劳动合同的二倍工资、最后一个月的工资、律师费”等，申请了仲裁。

公司答辩称，员工存在“改变工艺参数，导致机器无法正常运转”的严重违纪行为，且存在“营私舞弊、造成公司重大损失”的情况，故公司为合法辞退；因员工造成公司重大损失，故公司无需支付最后一个月的工资；没签劳动合同是员工拒绝所致，故公司无需支付没签劳动合同的二倍工资。

公司同时反诉员工，诉求员工赔偿公司经济损失18万、以及退还2天没出勤的工资500余元——公司主张员工有2天的考勤只是打了卡，未实际上班。

案件经审理，二审判决认定公司构成违法辞退，应支付赔偿金、没签劳动合同的二倍工资、最后一个月的工资、律师费等。

其中，二审法院认为，公司虽然提交了“视频录像、证人证言、邮件”等证据，但均无法证明员工存在“改变工艺参数”、“营私舞弊”、“造成公司重大经济损失”等情况。而且，公司也没有证据证明其规章制度是经过民主程序制定及送达了员工，因此其主张的规章制度也是无效的。最后，公司对于考勤有管理责任，其向员工结算了工资，却又要求退回，应当对结算错误承担举证责任，而公司无法举证证明员工没有出勤，故法院也不能支持公司要求退回工资的诉求。

一、基本案情

Z某、G某为H公司的员工，双方存在劳动关系，但H公司未签订书面劳动合同。

2015年9月25日，H公司发出《通告》，以Z某、G某不服从公司安排、罢工，造成公司重大损失为由辞退。

Z某、G某认为，H公司的做法属违法辞退，申请了仲裁，诉求公司支付违法辞退的赔偿金，同时诉求公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资、最后一个月25天的工资、维权律师费等。

仲裁裁决后，公司提起了一审、二审诉讼。（注：仲裁裁决、一审判决的具体内容均未能查到，但根据二审判决的内容，公司在仲裁、一审阶段均未胜诉，至少被认定要支付劳动者“违法辞退的赔偿金、二倍工资、最后一个月25天的工资、律师费”等。）

H公司在诉讼中主张，两名员工应当返还2015年8月份的两天工资545.45元、赔偿因工作营私舞弊给公司造成的损失人民币1886633.1元，且主张公司无需支付“赔偿金、没签劳动合同的二倍工资、2015年9月1日至25日的工资、律师费”等项目。

H公司在二审中举证情况如下：

（1）提交《视频录像》、证人证言，拟证明两员工存在“改变工艺参数导致机器不能正常运转”的行为，但被法院认定不足以证明；

（2）提交《邮件报价表》、《邮件》，拟证明两员工有营私舞弊及对公司造成重大损失的行为，但被法院认定不足以证明。

（3）未能证明公司的规章制度是经过民主程序制定，也未能证明该规章制度向员工进行了送达；

（4）未能证明员工有2天未实际出勤。

二、裁判结果及理由

（一）仲裁

申请人：Z某

申请人：G某

被申请人：H公司

仲裁裁决：略

（注：仲裁裁决的内容未能查到，但根据二审判决，公司一审为原告，两名员工为被告，说明公司对仲裁裁决不服，即仲裁阶段两名员工胜诉，公司败诉。）

（二）一审

原告：H公司

被告1：Z某

被告2：G某

一审判决：略

（注：一审判决内容未能查到，但根据二审判决，公司二审为上诉人，两名员工为被上诉人，因此一审阶段依然是两名员工胜诉，公司败诉。）

（三）二审

上诉人（原审原告）：H公司

被上诉人1（原审被告）：Z某

被上诉人2（原审被告）：G某

上诉人的上诉请求：

请求撤销一审判决，改判支持H公司一审的全部诉讼请求，即判决Z某、G某返还2015年8月份两日工资545.45元；各赔偿因工作营私舞弊给H公司造成的损失人民币1886633.1元（美金297000元按照当前汇率6.3523计算）；H公司无需向Z某、G某支付解除劳动合同赔偿金、2015年9月1日至25日的工资、律师费；H公司无需向Z某支付未签书面劳动合同二倍工资；仲裁、一审、二审案件受理费用由Z某、G某承担。

Z某、G某的二审答辩意见：

一审认定事实清楚、适用法律正确，H公司的上诉理由不能成立，应依法驳回，请求维持一审判决。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审判决理由：

本院认为，H公司与Z某、G某之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。

根据H公司的上诉意见，本院二审争议焦点为：

1、H公司解除与Z某、G某的劳动合同是否违法；

2、Z某、G某应否赔偿H公司经济损失；

3、H公司应否支付Z某、G某2015年9月1日至25日的工资；

4、H公司应否支付Z某2014年9月29日至2014年12月1日期间未签书面劳动合同二倍工资；

5、Z某、G某应否退还2015年8月两日工资545.45元。

对于上述争议焦点，本院分析认定如下：

关于H公司解除与Z某、G某的劳动合同是否违法问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出辞退等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。H公司于2015年9月25日发出《通告》以Z某、G某不服从公司安排、罢工，造成公司重大损失为由辞退Z某、G某。H公司依法应对Z某、G某存在上述行为及他们的行为违反了公司管理规章制度应予以辞退承担举证责任。但，H公司提交的《视频录像》无法证实Z某、G某有存在改变工艺参数的行为；庭审中的证人证言，均表示没有见到Z某、G某有改变工艺参数的事实；H公司亦未能举证证实其依据的管理规章制度有经职工代表大会或者全体职工讨论通过的合法民主程序及已告知Z某、G某相关内容的法定公示程序。故，H公司未完成法律规定举证责任，应依法承担举证不能的法律后果，应向Z某、G某支付违法解除劳动合同赔偿金。H公司上诉时并未能提交证据反驳或推翻原审认定的赔偿金金额，本院予以确认。

关于Z某、G某应否赔偿H公司经济损失问题。H公司主张因Z某、G某营私舞弊造成公司重大损失。基于前述分析，H公司提交的《视频录像》、证人证言无法证实Z某、G某有存在改变工艺参数而导致机器不能正常运转的行为，其提交了《邮件报价表》、《邮件》亦无法证实Z某、G某存有营私舞弊及对公司造成重大损失的行为。原审对H公司相应诉请不予支持符合民事诉讼证据规定，本院予以维持。

关于H公司应否支付Z某、G某2015年9月1日至25日的工资问题。H公司认可未支付上述期间的工资，其主张应从拖欠上述期间工资中扣除Z某、G某给公司造成的损失，因缺乏事实依据，原审不予支持并无不当，本院予以维持。

关于Z某、G某应否退还2015年8月两日工资545.45元问题。H公司主张2015年8月3日和8月4日Z某、G某打卡但未实际上班，故应返还此两日工资。本院认为，H公司作为用人单位，对于员工的考勤情况负有管理并按照考勤结算工资的义务，其已经对Z某、G某结算了2015年8月的工资，故应对工资结算错误主张承担举证责任。H公司提交的证据不足以证明Z某、G某2015年8月3日、4日存在打卡未上班事实以及其多支付了两日工资，故原审不予支持并无不妥。H公司主张Z某、G某退还两日工资缺乏事实和法律依据，本院对该上诉主张不予支持。

关于H公司应否支付Z某2014年9月29日至2014年12月1日期间未签书面劳动合同二倍工资。本案中，H公司主张未签订书面劳动合同的过错在于Z某，其无需承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资义务。对此，本院认为，根据《劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。H公司在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。H公司上诉时未对原审核算的未签书面劳动合同工资差额提出异议，本院予以确认。

关于律师费问题，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。原审按照Z某、G某诉请获得支持的比例，判令H公司各支付Z某、G某律师费5000元并无不当，本院予以维持。

三、简要分析

1.关于举证责任，及举证不能的法律风险。

举证责任就是“败诉风险”，谁承担举证责任，在举证不能的情况下，谁就要承担举证不能的不利后果——败诉，或主张不被裁判机关支持。

2.在辞退纠纷中，法律规定由用人单位承担举证责任。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出辞退等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

本案用人单位是以“不服从公司安排、罢工、造成公司重大损失”为由辞退两名劳动者，因此在举证责任的分配上，由用人单位承担举证责任。

其中，法律并没有规定“不服从公司安排、罢工”为可以直接辞退员工的情形，而是在《劳动合同法》第三十九条规定了“严重违反用人单位的规章制度”、“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”两种情况下，用人单位可以单方辞退员工。

因此，本案用人单位为了避免构成违法辞退，提交了“视频录像”、证人证言，拟证明劳动者存在“改变工艺参数导致机器不能正常运转”的严重违反规章制度的行为。

此外，本案用人单位还提供了《邮件报价表》、《邮件》，拟证明劳动者存在营私舞弊及对公司造成重大损失的行为。

但是，二审法院认为，公司提交的以上证据，都不足以证明相关主张，用人单位构成“举证不能”，即构成“违法解除劳动合同”，应当支付赔偿金。

而且，二审法院还进一步提出，公司的规章制度也有问题。根据法律规定，公司的规章制度应当经过民主程序制定，并在制定后依法送达员工，之后才能对员工产生约束力。但是本案用人单位并没有提供相关民主程序及送达员工的证据，故即便能够证明员工存在所谓的违纪事实，公司也缺乏有效的规章制度。

（注：在仲裁、诉讼的“举证责任”分配上，一般实行“谁主张，谁举证”的基本原则，但在劳动纠纷中，为了保护劳动者，在因“用人单位辞退决定”发生劳动争议的情况下，实行“举证责任倒置”的特殊规则。即，此时由用人单位承担举证责任，用人单位不能证明其为合法辞退的，裁判机关可以认定用人单位为“违法辞退”。）

3.只要存在“没签订劳动合同”的事实，用人单位就要支付二倍工资，不能以“劳动者拒绝签订”的理由免责。确实存在劳动者拒绝签订的，根据法律规定，用人单位也仅仅是可以在法定期限内通知终止劳动合同。用人单位未在法定期限内通知终止劳动合同，继续用工的，法律上视为用人单位放弃该终止劳动合同的权利，但用人单位依然要承担支付二倍工资的法律责任。

本案用人单位认可存在“没签订书面劳动合同”的事实，但却主张是因为“员工拒绝签订劳动合同”所以导致没有签订，并认为劳动者对此存在过错，故用人单位无需支付二倍工资。

但是，本案二审法院认为，根据《劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。

所以，根据本案判决，只要存在“没签订劳动合同”的客观事实，用人单位就应当支付二倍工资，并不能以“劳动者拒绝签订”为由免责。（注：目前司法实践中，裁判机关认可的用人单位可以免责的理由，主要是“双方不是劳动关系”，以及“劳动者的诉求超过了一年仲裁时效”等。）

另外，本案二审法院还认为，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

4.用人单位结算工资后，又要求员工退回的，用人单位要对结算错误承担举证责任。

本案用人单位主张，劳动者有两天打卡但未实际上班，故应返还此两日工资。

对此，二审法院认为，用人单位对于劳动者的考勤情况负有管理并按照考勤结算工资的义务，其已经对劳动者结算了相关工资，故应对工资结算错误主张承担举证责任。

根据前面第1点关于“举证责任”的分析，对于“对工资结算错误主张”，法院认为应当由用人单位承担举证责任，该举证责任的分配，包括两层含义：

第一层：用人单位需要举证证明劳动者这两天未实际上班，从而导致其错误结算了工资。用人单位不能举证的，由用人单位承担举证不能的不利后果，即裁判机关不采纳用人单位的说法；

第二层：劳动者无需举证证明这两天有上班——劳动者无需对此承担举证责任，只需直接否认即可。

5.深圳地区的劳动者在仲裁、诉讼中胜诉的，其支付的律师费可以由用人单位承担。根据相关规定及判例，无论该费用是在“仲裁、一审、二审”产生，也无论劳动者是作为“申请人、被申请人、原告、被告、上诉人、被上诉人”， 在劳动者胜诉的情况下，都可以主张由用人单位承担该费用。

根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。

另外，根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于<深圳经济特区和谐劳动关系促进条例>第五十八条的解释》，以及根据深圳市中级人民法院（2019）粤03民终31961号二审民事判决书等判例的裁判观点，在劳动者仲裁胜诉，未起诉一审，但被公司起诉一审，被迫参加一审应诉的情况下，劳动者一方作为被告所支付的律师费，也可以主张由用人单位承担——劳动者可以在答辩意见、答辩状中提出。

本案劳动者一审、二审均为被动应诉，未诉求律师费。但是，如果劳动者在一审当被告、二审当被上诉人的情况下，产生了律师费，其实可以在答辩意见、答辩证据中主张，由对方承担该一审、二审律师费。

（注：深圳是经济特区，有全国人大授予的立法权，是目前全国唯一一个可以在劳动纠纷中诉求对方承担律师费的城市。）

相关规定：

深圳市人民代表大会常务委员会关于《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的解释

（2015年12月24日深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）

深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四次会议审议了深圳市中级人民法院提请审议的《关于提请解释〈深圳经济特区和谐劳动关系促进条例〉第五十八条的议案》，解释如下：

劳动者主张由用人单位承担律师代理费的，应当在提起劳动争议仲裁或者诉讼时一并提出。但劳动者作为仲裁被申请人或者诉讼被告、被上诉人、再审被申请人等无法提起仲裁请求或者诉讼请求的除外。

最高不超过五千元，是指在一起劳动争议处理整个过程中（包括仲裁、诉讼、执行等阶段），劳动争议仲裁机构或者人民法院裁决用人单位承担劳动者支付的律师代理费的总额上限。

参考判例：

深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2016）粤03民终8377-8380号

注：本文观点及判例仅供参考，仲裁、诉讼存在法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。

法律风险提示：由于客观原因（如涉及案件的新证据资料的出现等），或由于主张的证据/理由不足，亦可能导致败诉或主张不被仲裁委员会、人民法院采纳；仲裁、诉讼的进程受到仲裁、审判等部门及有关当事方的制约，任何仲裁、诉讼均具有法律风险，包括败诉、无法执行、审期过长等。在申请仲裁及诉讼之前，建议对相关法律风险进行合理的预见能力及负担能力进行评估。

作者：黄维升律师，深圳执业律师。

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