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一、文物犯罪及危害，现行《刑法》中文物犯罪的具体罪名

文物犯罪是指违反文物保护法律法规，应当受到刑罚处罚的一类犯罪的总称，是一种危及国家文化安全的犯罪。具体是指规定于现行《刑法》分则第六章第四节“妨害文物管理罪”中的犯罪及其他章节中规定的与文物相关的犯罪，共14个罪名。

文物犯罪的危害在于，文物犯罪割断文化传承脉络，加速国民对自身文化源头和文化身份的忘却，影响文物社会教育、历史借鉴、审美愉悦、艺术启迪、科学研究等文化价值和功能的发挥，根绝文化创新和文化产业发展的源泉，且严重伤害民族感情，故而文物犯罪是一类危及国家文化安全的犯罪。

现行《刑法》中十四个文物犯罪的具体罪名分别是：《刑法》分则第六章第四节“妨害文物管理罪”中的十个罪名，分别规定于第三百二十四条至三百二十九条，分别为故意损毁文物罪，故意损毁名胜古迹罪，过失损毁文物罪，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，倒卖文物罪，非法出售、私赠文物藏品罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，抢夺、窃取国有档案罪，擅自出卖、转让国有档案罪;另有规定于《刑法》分则第三章第二节“走私罪”中，第一百五十一条第二款的走私文物罪;规定于《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”中，第二百六十四条的盗窃(文物)罪;规定于《刑法》分则第六章第二节“妨害司法罪”中，第三百一十二条的掩饰隐瞒犯罪所得(文物)罪;规定于《刑法》分则第九章“渎职罪”中，第四百一十九条的失职造成珍贵文物损毁流失罪。

二、我国文物犯罪立法的历史延革及现状

1979年《中华人民共和国刑法》中有关文物犯罪的罪名只有两个即盗运珍贵文物出口罪和故意破坏珍贵文物、名胜古迹罪。之后全国人大常委会于1982年11月19日颁布《中华人民共和国文物保护法》，最高人民法院、最高人民检察院于1987年发布《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律若干问题的解释》，1991年6月29日全国人大常委会通过了《关于修改文物保护法的决定》、《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》，对我国文物犯罪案件定罪量刑等适用法律问题进行了修改和补充。

尽管如此，当时有关文物犯罪的立法仍然存在许多突出问题，如：体系零乱，罪名设置不科学，法网不严密，法定刑失衡，单位犯罪的规定不够完善等。为此，1997年的现行《刑法》在总结以往立法和司法经验的基础上，对有关文物犯罪的条文进行了重大修改，具体包括了现行《刑法》分则第六章第四节“妨害文物管理罪”中的犯罪和其他章节中规定的与文物相关的犯罪，共14个罪名，形成了现行《刑法》所确立的以妨害文物管理罪为主体，以其他有关文物的犯罪为补充的文物犯罪刑事法律规范体系，对完善文物犯罪的刑事立法、打击各类文物犯罪具有重要的里程碑意义。

现行《刑法》施行后的若干年，由于在办理文物犯罪案件过程中，法律适用难题仍不断呈现，且存在相当的争议，为统一法律适用，最高人民法院、最高人民检察院2015年颁布《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》，于2016的1月1日起施行，这是1997年刑法施行以来就文物犯罪首次发布专门司法解释，对文物犯罪的定罪量刑标准及有关法律适用问题作了全面、系统的规定。

因两高院上述《解释》的颁布施行，为适应涉案文物鉴定评估工作的需要，国家文物局于2016年分两批在全国范围内遴选指定了41家涉案文物鉴定评估机构，由这41家机构配合司法机关开展涉案文物鉴定评估工作，其中河北省被指定的涉案文物鉴定评估机构是河北省博物院。

为进一步规范涉案文物鉴定评估机构开展鉴定评估活动，国家文物局于2018年6月20日联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、海关总署，针对涉案文物鉴定评估活动的实际情况，制定了《涉案文物鉴定评估管理办法》，保障司法机关办理文物犯罪案件的鉴定评估需要。

至此，在现行《刑法》文物犯罪立法体系基础上，司法机关根据司法实践制定司法解释，国家文物行政部门出台《管理办法》发挥文物鉴定评估对依法打击文物犯罪的支撑作用，形成了我国较完备的文物犯罪防范体系。

三、我国文物犯罪法律适用的特点

1、文物犯罪的选择性罪名多。

文物犯罪14个罪名中，有诸多选择性罪名，与单一罪名相比，这些选择性罪名或反映出多种可供选择的犯罪行为，如非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，或反映出多个可供选择的犯罪对象，如盗掘古文化遗址、古墓葬罪。选择性罪名所包含的犯罪构成的内容较为复杂，只要行为人符合可供选择的情形之一，即可构成犯罪，如在盗掘古文化遗址、古墓葬罪中，行为人无论盗掘了古文化遗址或者古墓葬两个对象中的一个或者全部，都是以一个犯罪故意，实施了一个或者两个妨害文物管理秩序的行为，符合一个犯罪构成，只属于一个罪，而不是两个罪。

2、文物犯罪中的法条竞合多。

法条竞合是处理文物犯罪案件时经常遇到的问题，其中有因犯罪对象而形成的法条竞合，如第三百二十四条第一款规定的故意损毁文物罪、同条第二款规定的故意损毁名胜古迹罪与第二百七十五条规定的故意毁坏财物罪，由于三个罪名的犯罪对象之间具有包容关系或交叉关系(文物和名胜古迹从广义上属于财物的一种，名胜古迹中包含着文物)，因此这三个罪名的条文之间形成了法条竞合关系;还有因犯罪对象和犯罪手段的交叉或包容而形成的法条竞合，如第三百二十八条盗掘古文化遗址、古墓葬罪与第三百二十四条第一款故意损毁文物罪、第二款故意损毁名胜古迹罪，古文化遗址、古墓葬本身就是文物，而盗掘实际上也是损毁行为的一种方式，故这三个罪名在犯罪对象、犯罪手段方面形成法条竞合。

由于法条竞合实质上是社会关系的竞合，是社会关系的错综复杂性在刑事立法上的体现，不以犯罪的发生为转移，行为人实际上是在一个故意(或过失)支配下实施的一个行为，因此只构成一个罪，只能适用其中的一个法条，按照特别法优于普通法的原则处理。

3、文物犯罪中牵连犯多。

牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况，其最明显的标志就是行为人主观上出于一个犯罪目的，而客观上实施了两个或两个以上独立但具有牵连关系的犯罪行为，且行为人主观上是认识到这种牵连关系存在的。司法实践中查明行为人对该牵连关系的主观态度是很重要的，影响到对行为人是按一重罪处断还是数罪并罚。对于牵连犯除法律有特别规定的以外，应当从一重罪处断。

文物犯罪中常见的牵连犯的情形有，以走私为目的而收购国家禁止经营的文物的行为，即属于走私的目的行为与收购的方法行为之间的牵连，应按照其重罪以走私文物罪论处;行为人在事先已与国外文物贩子商定出售或赠送事宜的情况下，实施盗掘古墓葬行为的，在出售或赠送珍贵文物的目的行为与盗掘古墓葬的方法行为之间形成牵连关系，应按其重罪以盗掘古墓葬罪论处，如果在盗掘之前未商定的，则属于在盗掘和非法出售或赠送这两个故意支配之下分别实施的符合两个犯罪构成的独立行为，应实行数罪并罚。

4、某些特定的多处不可移动文物的文物保护范围及建设控制地带界限不易区分，容易产生混淆(以清西陵、清东陵及周边陪葬墓为例)。

某些针对不可移动文物的文物犯罪如盗掘古文化遗址、古墓葬罪，因某不可移动文物的面积较大、单体建筑较多且距离较远，以及相关管理部门对该文物的文物保护范围及建设控制地带也不甚明确或“不愿明确”等原因，故犯罪行为所实际侵害的不可移动文物是否属于某不可移动文物的文物保护范围，司法机关容易产生混淆，如果将某低级别的不可移动文物误认定为某高级别的不可移动文物的保护范围，将产生错误认定，产生对行为人不利的后果。

例如，位于河北省保定市易县境内的“清西陵”，世界文化遗产，其文物保护级别为全国重点文物保护单位，其中包含14座陵寝和2座附属建筑，但在上述范围之外，其周边的易县、涞水县境内仍有清代皇室墓座多座，如“果郡王墓”、“果亲王墓”等这些周边的清代皇室墓葬均为皇帝陵的“陪葬墓”，即便其管理部门与“清西陵”为同一管理部门，其在这个管理部门行政管辖意义上的“保护区”范围内，但并不属于清西陵“全国重点文物保护单位”的文物保护范围，而案件发生后，相关管理部门往往自称“在我们的保护区范围内”，给司法机关依法认定该涉案不可移动文物的文物保护级别造成混淆。位于河北省涞水县的“怡贤亲王墓”也是清代皇帝陵的陪葬墓，是全国重点文物保护单位，但其是“清西陵”之外的另一处全国重点文物保护单位，也是河北省保定市境内清西陵之外唯一一座被公布为全国重点文物保护单位的清代皇室墓葬。

位于河北省遵化市的全国重点文物保护单位“清东陵”和位于辽宁省沈阳市的清代初期“盛京三陵”(关外三陵)，亦存在同样情况，周边存在较多“陪葬墓”，墓主人有王爷、宠臣，甚至还有保姆等，大多不在“清东陵”、“盛京三陵”的全国重点文物保护单位的文物保护范围之内。

四、文物案件刑辩律师对文物案件的辩护策略和要点

首先，针对文物犯罪案件选择性罪名多的特点，辩护律师应准确确定应选择哪一个“选项”来认定行为人的的罪名。

虽然在选择性罪名中，各个“选项”的法定量刑幅度是一样的，但各个“选项”在司法实践中的具体量刑幅度是有差别的。如，非法向外国人出售或赠送珍贵文物罪，一般来说，对“出售”的量刑要比“赠送”为重。

其次，针对文物犯罪案件法条竞合多的特点，辩护律师应准确分析并确定应以出现竞合的法条中的哪一个法条来认定行为人的罪名。

适用的法条出现偏差，对行为人的量刑轻重自然会产生影响。如盗掘古文化遗址、古墓葬罪与故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪，古文化遗址、古墓葬本身就是文物，而盗掘实际上也是损毁行为的一种方式，这三个罪名因犯罪对象和犯罪手段的交叉或包容而形成的法条竞合，而这三个罪因对象或手段的不是，量刑是有明显区别的，需要辩护律师细细斟酌。

其三，针对文物犯罪案件牵连犯多的特点，辩护律师应准确确定行为人主观上是否认识到了这种牵连关系，这关系到对行为人的量刑是按一重罪处断还是数罪并罚。

如行为人在事先已与国外文物贩子商定出售事宜的情况下，实施盗掘古墓葬行为的，即行为人对盗掘古墓葬这个方法行为和出售给买家这个目的行为的牵连关系是有认知的，应从一重罪处断，即以盗掘古墓葬罪论处，如果在盗掘之前未商定的，则属于盗掘古墓葬和非法出售两个分别独立的犯罪行为，应实行数罪并罚。数罪并罚的量刑肯定要重于从一重罪处断，辩护律师需细细甄酌。

其四，针对某些特定的多处不可移动文物之间的文物保护范围及建设控制地带界限不易区分，易混淆的特点，辩护律师则应在博学多识的基础上，广开思路，多方求证，确定涉案文物的文物保护级别，向司法机关提供确实的依据，以维护委托人的合法权益。

河北省保定市易县境内“清西陵”，其在1961年被国务院公布为全国重点文物保护单位，2000年列入世界文化遗产名录，在其周边地区的易县、涞水县一带历史上及现今有多座王爷园寝、公主园寝等陪葬墓，其间哪些属于清西陵全国重点文物保护单位的文物保护范围之内，哪些又不在其内，是需要查证落实的，单凭某些部门的“证明”是不能排除疑点解决问题的，这些“证明”往往误导司法机关产生混淆而错误认定。另外，清西陵、清东陵在2000年同时被联合国教科文组织世界遗产委员会列入世界文化遗产名录，但陵区面积大，古建众多，在一些偏远地带的古建筑(如清西陵泰陵往南23华里大雁桥村的“火焰牌楼”)是否在世界文化遗产的范围之内，在申报世界文化遗产时是如何申报的，联合国教科文组织世界遗产委员会是如何审批的，这都是需要仔细查证的问题。

我国《刑法》虽然没有对是否属于世界文化遗产在量刑方面作出规定，但客观上会在法定刑幅度内产生或重或轻的影响。

河北省遵化市境内的“清东陵”、辽宁省沈阳市的清初“关外三陵”，均存在上述同样情况。

五、田桩律师刑辩团队承办文物犯罪案件刑事辩护主要成就

1、赵某等人盗掘古文化遗址案(清西陵泰陵往南23华里大雁桥村东“火焰牌楼”案)。

该案主犯赵某因“火焰牌楼”盗掘案和北京周口店地区盗窃华表等文物盗窃案，被保定市人民检察院以盗掘古文化遗址罪和盗窃罪向保定市中级人民法院提起公诉。保定市中级人民法院一审认定“火焰牌楼”系清西陵“世界文化遗产”组成部分，以被告人赵某盗掘古文化遗址罪判处无期徒刑(法定最高刑)，以盗窃罪判处有期徒刑七年，数罪并罚执行无期徒刑。

田桩律师接受二审委托，担任赵某的二审辩护人，河北省高级人民法院二审审理后以事实不清为由退回保定市中级人民法院重新审理，保定市中级人民法院重新审理后仍认定“火焰牌楼”为世界文化遗产，但以赵某某构成立功为由予以改判(因协助抓获同案犯，原一审已经认定有立功情节)，以赵某盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑十五年，以盗窃罪判处有期徒刑六年，数罪并罚执行有期徒刑二十年。

辩护人在二审和重新审理过程中着重针对“火焰牌楼”是否属于世界文化遗产发表辩护意见，认为“清西陵”是世界文化遗产，但“火焰牌楼”是否在联合国教科文组织世界遗产委员会所审批确定的“清西陵世界文化遗产”的范围之内，没有确实充分的证据予以证实，在量刑时对此应予注意，不能因清西陵是世界文化遗产而影响对被告人的量刑。“火焰牌楼”是否在清西陵世界文化遗产的范围之内，河北省文物鉴定委员会作为“鉴定机构”对此尚不具备证明能力。应由国家文物局证明当时的申报和审批情况才能作为认定依据。

保定市中级人民法院重新审理后，虽然仍认定“火焰牌楼”属于“清西陵世界文化遗产”范围之内，但因控辩双方对这个问题都没有确切的证据予以证实，存在重大疑问，故采取“折中”的办法，仍认定其属世界文化遗产，但以其他理由予以改判，由原无期徒刑改判为有期徒刑二十年。达到了辩护人所预期的“不应因清西陵是世界文化遗产而影响对被告人的量刑”的目的，案件结果虽不完美但辩护效果明显。

　　2、张某等人盗掘古墓葬案(易县北岭东村“多罗果恭郡王园寝”)(清雍正第六子果郡王弘曕墓)。

2013年6月张某等人盗掘多罗果恭郡王园寝案发，易县人民法院一审审理后认为该墓为清西陵的组成部分，系全国重点文物保护单位，应在十年以上有期徒刑量刑，但因系犯罪未遂，以盗掘古墓葬罪判处被告人张某有期徒刑八年。

被告人张某不服，提起上诉并委托田桩律师担任二审辩护人，辩护人向二审法院提出了“多罗果恭郡王园寝”不属清西陵全国重点文物保护单位的文物保护范围的意见，并详细列明了“清西陵全国重点文物保护单位”保护范围之内和之外的各座陵寝名称及所葬人物，清西陵全国重点文物保护范围之内，共有十四座陵寝和二座附属建筑，十四座陵寝中有四座皇帝陵、三座皇后陵、三座妃园寝、二座王爷园寝、一座阿哥园寝、一座公主园寝，共葬有八十人，十四座陵寝中不包括本案的“多罗果恭郡王园寝”。

但保定市中级人民法院不予采纳，维持原判，辩护人继续担任张某某的申诉代理人向河北省高级人民法院提出申诉，辩护人将向国家文物局申请政府信息公开所得到的答复提交给河北省高级人民法院，河北省高级人民法院采纳辩护人的意见后依法决定再审，经保定市中级人民法院退回易县人民法院重新审理，易县人民法院重新审理后采纳辩护人的意见认定该墓不属于清西陵全国重点文物保护单位的保护范围，自该案案发到本次重审已将近四年，法院重新审理后改判为有期徒刑三年十个月，案件至此审理终结。

辩护人接受本案委托后，依托先前办理“清西陵火焰牌楼”案件的丰富经验和前期资源，先后走访了国家和省市文物部门及档案管理部门、古建筑学术机构，查阅了诸多历史古籍，对清西陵“全国重点文物保护单位”所包含的十四座陵寝、二座附属建筑的名称、所葬人物及生平，特别是各座陵寝的保护范围及建设控制地带，有了充分的掌握，进行了扎实有效的知识储备，虽然在保定市中级人民法院二审期间未被采纳，但辩护律师坚持不懈，坚持按照法律程序代理委托人提出申诉，取得了本案辩护的最终胜利。

3、付某某等人盗掘古文化遗址、古墓葬案(和硕果毅亲王园寝、简靖贝勒允炜墓、盘道寺遗址)。

付某某等人于2015年5月分别到河北省易县下黄蒿村、易县紫荆关镇坡下村、易县梁各庄镇上岳各庄村，对清代“靖贝勒允炜墓遗址”(康熙第二十子允炜墓)、“盘道寺遗址”、清代“和硕果毅亲王园寝”(康熙第十七子，果亲王允礼墓，)以挖坑取土的方式进行盗掘，未使墓体受到损害，未盗得物品。

案发后易县人民检察院指控付某某等人犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，并认为被告人付某某等四人属于“多次盗掘古文化遗址、古墓葬”，应在十年以上有期徒刑量刑。付某某的亲属委托田桩律师担任付某某的辩护人。

本案控辩双方的主要争议在于，清代“靖贝勒允炜墓遗址”和“盘道寺遗址”是否具备刑法意义上的“历史、艺术、科学价值”?易县人民检察院为证明其主张，向易县人民法院提供了易县旅游文物局出具的《情况说明》，《情况说明》称，“靖贝勒允炜墓遗址”和“盘道寺遗址”具有一定的历史价值，未公布为国家、省、县重点文物保护单位。

辩护人向易县人民法院提供了国家文物局《关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知》(文物博函2016第1661号)，认为认定古文化遗址、古墓葬是否具备“历史、艺术、科学价值”应以法定鉴定机构出具的鉴定意见为依据，而不应当以文物行政部门出具的“情况说明”为依据，河北省从事涉案文物鉴定的机构是河北省博物院。

易县人民法院经公开开庭审理后，采纳辩护律师的意见，认为易县文物行政部门不是法定鉴定机构，其出具的《情况说明》不能作为认定依据，因此这两起案件所涉及的“靖贝勒允炜墓遗址”、“盘道寺遗址”是否具备刑法意义上的“历史艺术科学价值”事实不清证据不足，指控的罪名不能成立;第三起案件涉案文物“和硕果毅亲王园寝”系易县县级重点文物保护单位，指控被告人付某等人构成盗掘古墓葬罪罪名成立。因仅有一起案件罪名成立，故不属“多次盗掘”，且因未使墓体受到实际损害，属“情节较轻”，故判决被告人付某某等人犯盗掘古墓葬罪，对付某某判处有期徒刑二年。

易县人民检察院提出抗诉，保定市中级人民法院发回易县人民法院重新审理，因仍不能提供法定鉴定机构出具的鉴定意见，易县人民法院仍认定该两起案件不能成立，作出与原一审判决相同的判决，判处付某某有期徒刑二年。

此案的辩护工作，一定程度上推动了2018年6月最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署《涉案文物鉴定评估管理办法》的出台。

六、田桩律师刑辩团队致力于文物犯罪案件的研究和辩护实践，推动文物保护立法体系更加完善，争做国内文物犯罪研究和辩护领域的带头人。

田桩律师刑辩团队以盗掘古文化遗址、古墓葬等不可移动文物犯罪案件的研究与辩护为起点，致力于各类型文物犯罪案件的研究和辩护实践，推动文物保护立法完善，依法保护文化遗存，先后开展了“清西陵火焰牌楼”(神石坊，雍正帝泰陵附属建筑)案、“多罗果恭郡王园寝”(雍正帝第六子弘曕家族墓)案、“和硕果毅亲王园寝”(康熙第十七子允礼墓)等多起盗掘古文化遗址、古墓葬案件的辩护工作，并将研究领域拓展到了河北定州、望都、曲阳境内的汉代、唐代墓葬，河北满城中山靖王墓汉代墓葬，河北遵化市“清东陵”，辽宁沈阳市清初“盛京三陵”(关外三陵)，北京“明十三陵”以及秦、汉、唐各代帝陵，对古文化遗址、古墓葬等不可移动文物的保护级别的核定公布，对我国不可移动文物的总体保护现状，对明、清等各朝代皇家陵寝的文物保护范围和建设控制地带，对皇家陵寝内所葬人物及其生平，均有很深入的学习和掌握，为开展文物案件的辩护工作，依法保护文化遗存，积累了较深厚的知识储备。(作者：保定 田桩律师)