黄浦非法经营罪律师哪里找，非法吸收公众存款罪案件问题汇总表

目录：

1.法律规定

2.法律分析

3.关键辩护要点归纳

4.民刑交叉问题解读

一、法律规定

（一）主要法律法规

刑法第176条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“意见”）

《解释》第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件，除刑法另有规定的以外，应认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。

《解释》第二条：非法吸收或变相吸收公众存款主要有11种形式。

（二）立案、量刑标准

二、法律分析

（一）样本1，分析案件特点及裁判规则

样本：上海市高院网站上发布的裁判文书，时间跨度为2016年6月至2017年7月。在此期间，上海市一共结案66件，涉及被告人185人、单位9家，涉案金额16.3亿元。

1、样本案件特点

第一，涉案金额普遍较大。样本中，个人涉案在100万以下的仅有15人，占总体的8%；单位涉案在500万以下的仅有1家，占总体的11%。

第二，共同犯罪和单位犯罪居多。涉及共同犯罪和单位犯罪的共61件，占比92%，其中共同犯罪的有58个（包括单位和个人共同犯罪的情形），纯单位犯罪的有3个。

2、样本裁判规律

第一，适用简易程序的案件较多。收集的66个案例中，有20个适用了简易程序，占到总数的30%。根据《刑诉法》第208条的规定，基层人民法院管辖的案件，同时满足案件事实清楚、证据充分、被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议、被告人对适用简易程序没有异议这三个条件的，可以适用简易程序审判。通过阅读裁判文书内容发现，此类案件的案发一般来自多个集资参与人的举报。在此情形下，如果在案的证据充足，辩解的空间不大，一般都选择认罪以求得到从轻处罚，所以导致简易程序的大量适用。

第二，对主从犯的认定较为严格。前文提到的58个共同犯罪的案件中，最终有17个区分了主从犯地位，仅占总数的29%。

第三，量刑上较谨慎。在实践中，非吸犯罪客观上往往起到了民间融资的作用，故通常和民间借贷交织在一起。此类犯罪的案发，一般因为承诺的还本付息没有到位，从而被集资参与人举报。刑法体系中，非吸犯罪作为非法集资类犯罪的主要罪名，其社会危害程度较小。只要没造成严重的危害后果，在能达到对被告人产生一定惩罚和警示效果的情形下，一般可不予重罚。通过对裁判结果进行统计，具体量刑情况如下图：

（二）样本2，分析犯罪构成要件要素的司法认定及其他情节认定

样本：根据“最高法院裁判文书网”、“无讼案例”，搜索北京市2014年到2016年非吸案共88件，涉案191人。

1.“非法吸收存款”行为的认定

（1）“非法”的认定

非吸的行为首要考察行为的“非法性”。《解释》第一条规定，本罪的“非法”性体现在“违反国家金融管理法律规定” 。调研中发现，辩护方提出本罪的“非法”仅指的是违反《商业银行法》相关规定的辩护意见，并据此认为，对于商品回购、股权投资等形式的聚拢资金行为，没有违反《商业银行法》的规定，因而不具备非法性。但是无论从法理依据还是司法实践中，这种意见均未能得到支持。实务中，判决书中一般并未对具体违反何种国家金融管理法律规定展开论述，究其原因就是只要被告人的行为具有“未经有关部门依法批准吸收资金”或者“不具备吸收公众资金的资质而借用合法的形式吸收资金”两种行为之一，就可以被认定为其行为具有非法性。因此，在实践角度去争论本罪的“国家金融管理法律规定”是广义的法律还是狭义的法律不具备太大现实意义。

（2）“借用合法形式”的认定

解释第二条中列举了十种变相非吸行为，并设置了兜底条款。司法实践中，对于“借用合法形式的认定”采用了实质判断标准，即无论行为人采用何种名目，司法机关会对“非法性、公开性、社会性、利诱性”进行判断。实务中，采用合法形式进行规避的主要手段如下。

①资项目“借款协议”型集资模式

采用投资模式常用的手段是向投资人宣称有相关项目，其中以外贸销售、互联网产品为主。这种生产类投资是一种常见而传统的集资模式，近年来，行为人为规避法律，掩盖非法集资行为的本质，在签订合同时采用了签订“借款协议”的方式，即与每名投资者签订借款协议，在合同文本中规避投资事项，使合同从形式上看起来是一种民间的借贷关系，而非投资关系【（2016）京01刑终466号】。

②投资项目“P2P”型集资模式

采用股权、债权投资模式也是传统的集资手段，有些线下的股权、债权融资模式也开始采取类似于P2P模式进行。此类案件的经营模式是找客户到公司来办理抵押投资，这些客户把固定资产抵押给公司，公司收取客户高额利息贷款给客户使用，然后公司再把这些客户的抵押债权低价转让给其他客户收取钱款，支付给这些债权客户较低的利息，公司赚取利息差价【（2015）朝刑初字第1119号】。

③股权、基金众筹型集资模式

在投资项目的同时，将投资人直接吸收为股东或者设计为“股权投资基金”，使之成为一种股权投资或者债权投资，而后通过“支付股利”或者“基金返利”的名义实现定期返利【（2015）朝刑初字第3283号】。

④商品回购、加盟店型集资模式

例如，行为人通过发展多家加盟分店，以“体验式营销方式”经营产品为名，通过高额返利的方式面向社会公众非法吸收资金。具体方式为店员每购买一单5500元的产品，以两个月为期限进行返款，第一个月返还人民币3000元，第二个月返还人民币2950元，加盟店店长每吸收一单，获利人民币100元，整个资金运转均通过被告人个人名下的多个账户进行，所吸收的资金被用于多种投资经营【（2013）朝刑初字第550号】。

有些被告人为规避司法机关对其行为具有“高额返利”性质的认定，将返还的投资款以销售补贴、办公费用补贴、等其他名义发放【（2014）三中刑终字第596号】。这种返还虽然以“补贴”名义进行，但是仍然不能摆脱其定期返利的实质，因此司法机关在对其行为性质的认定上仍将其评价为非法集资行为。

（3）向不特定社会公众公开宣传的认定

《意见》规定，规定“在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”或者“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”属于“向社会公众吸收资金”。

对于“明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”的认定，主要集中在对于企业或者项目的领导者层面，即：在其下属实施向公众吸收资金行为过程中，如果其默许或未提出明确反对意见，将会被认定为放任行为。应对投资人直接与公司签订项目合作协议并投资的全部数额负责【2015）海刑初字第2903号】。

此外，如何通过证据认定行为人“放任信息扩散”以及“放任向其他不特定人员吸收存款”。在相当案件中，被告人均辩解自己不明知信息已被扩散，或者不明知其下属吸收了其他人员的资金。在审理阶段的案件中均未获得支持，主要原因在公诉机关提供相关证据对被告人的主观明知做到有效证明。包括：1.同案犯供述，指证其曾向被告人汇报过或者其主动询问过相关事项；2.证人证言，投资人证明曾在宣传会、发布会现场见过被告人；3.书证，相关投资、办理策划会、租赁场地等合同中有被告人的签字；4.电子证据，调取到被告人的电子邮件、微信、短信的记录、通话记录等。

（4）“刑法另有规定的以外”的理解

《解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为 “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。对于 “除刑法另有规定的以外”，有意见认为：“存款”不等同于“集资”，集资行为不仅包括存款，还包括了发行债券、股票以及非法经营等直接融资行为，故本罪打击的是单纯的存款融资行为，而对于其他直接融资行为应当根据本条但书规定，不构成犯罪。2011年最高法新闻发布会对此明确表态：鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，《解释》明确非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名，该规定仅是为解决认定非法集资行为的标准，至于在非法集资行为是否构成集资诈骗或者其他犯罪，应结合具体案情认定。

2.追诉范围的认定

在涉案人员中，企业负责人、直接从事吸收公众存款业务的人员以及培训师涉案人数最多，比例最高。

对于财务主管人员，由于其通常经手主要业务，负责吸收及支出资金的往来，对于整体非法吸收公众存款的行为具有支配和不可替代的作用，故被纳入追诉范围也是顺理成章。

对于在公司企业内部对于从事行政管理和基层员工的追诉标准问题。调追究行政主管人员刑事责任的主要有两类，一类是行政主管，不直接参与吸收存款业务，但是其从事的具体工作仍与吸收存款密切相关，比如招聘人员、承租场地、策划宣传等。对于此类人员的追诉范围，司法机关以其具体从事的业务内容进行比较严格的把握判断，只要不是单纯的行政辅助事务，均可以被纳入追诉范围。

对于基层普通员工，追诉范围较之其他几类人员相对较小，而且根据统计：第一，吸收公众存款的数额越多，投资人人数越多的案件中，基层普通员工被追诉的概率越高；第二，员工在职时间越长或者“业绩”越好的，越容易被纳入追诉范围；第三，越少获得有效辩护的员工，最终被提起公诉的可能性越大。司法机关采用当事人实行行为的程度作为追诉的标准是基本符合刑法认定标准的。需要注意的是，有些涉案员工，参与集资的时间较短，数额较低，仅因参与的公司或者项目集资数额巨大而被查获，在被查获后，也未对此类员工采用逮捕的强制措施，但是由于其多数人未能聘请律师等法律专业人事为其依法争取合法权利，有些人甚至不知如何退赔损失，只是单纯等待司法机关的判决，导致最终其丧失了获得相对不起诉的机会。

3.单位犯罪的认定

法院认定单位犯罪的主要依据在于：第一，单位合法注册；第二，相关项目真实存在；第三，筹措资金目的在于为项目运行，且资金真实用于该项目；第四，行为人未从中谋取个人利益。此时，对被告人按照单位犯罪对直接负责的主管人员进行处罚【（2013）海刑初字第1855号】。

4.数额认定

（1）吸收公众存款数额的认定与计算

《解释》第3条规定：“非吸数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”如果仅仅从字面理解，吸收公众存款的数额认定非常简单，实践中却十分复杂。样本中对于集资数额发生争议的有24件，其中被告人、辩护人的意见获得法院支持或部分支持的有13件，意见采纳率高达54%

对于吸收公众存款数额的认定主要集中在以下几个方面：

1.为人所吸收的资金全额应当为实际吸收的资金

在实践中，行为人通常会与投资人签订各种名目的协议，在协议中约定相应的投资数额。但是有些情形下，投资人并未向行为人缴足其认购的金额，或者在协议中的返款数额中包含了预期的返利数额。法院认为，以投资人实际交款的数额认定涉案金额【（2015）朝刑初字第3283号】。

②投资人反复投资的数额原则上以投资的全部数额计算

实践中，投资人在获得全部反本付息款后，再次将资金投入，以期获得更多的收益。对于投资人的反复投资数额，司法实践中的认定存在一定争议：有观点认为，重复投资不应当累计计算，因为非法集资行为的对象只是单笔资金，如果反复进行计算，将会出现投资者的实际投入与集资数额不符的情况。另一种观点认为，重复性投资行为所涉及的数额应当重复计算，因为非法吸收公众存款行为是对国家金融管理秩序的破坏。行为人每重新签订一笔投资协议，就是对金融秩序的以此破坏。从司法实践看，后一种观点，即：重复投资数额累计计算是主流意见。因为这种计算方式相对比较符合立法本意，且与司法解释中规定的吸收公众存款的数额计算方式一致。

③认定涉案金额时应将利用利息转存部分的金额予以扣除

被告人吸收的资金数额巨大，吸收资金的周期也较长，因此会出现吸收大量数额的存款后，沉淀下的资金产生了银行利息等孳息。由此产生的孳息，不属于被告人所吸收的资金【（2016）京02刑终157号】。

④行为人自身投入非法集资项目的资金在司法实践中可以抵扣。【（2015）二中刑终字第562号】。

⑤以回购贵重商品方式吸收公众资金的数额可以以投资人原购买该贵重商品的价格认定

例：朝阳法院案例：被告人雷某某伙同他人采取承诺定期高收益付款进而收购不特定投资人持有的投资型邮币类藏品的方式，向投资人变相吸收《错版珍邮》等投资型邮币藏品，上述投资型邮币藏品投资人共计花费人民币3000余万元购买。吸收的投资性邮币藏品已经被其出售。审理中，雷某认为，吸收公众存款的数额应当以其向投资人购买此类投资型邮币类藏品的数额认定（400余万），而非以投资人原购买价格认定。法院认为：雷某收购的邮币类藏品，本身系投资人使用资金购买用于投资升值的有价值的资金载体，同时该载体的损失直接导致投资款项返还可能性丧失，向不特定公众吸收此类有价值的资金载体的行为，可认定为变相非法吸收公众资金，金额以购买价格确定，【（2014）朝刑初字第2069号】。

⑥认定具体的行为人吸收公众存款数额应当结合相关人员的地位、作用以及参与时间进行综合评判

集资项目的发起者、组织者通常应当对吸收公众存款的全部数额负责，即使其在之后退出该项目或者仅仅在组织者之间约定终止项目而未向公众说明的，未采取诸如收回宣传资料、销毁空白合同和收据等措施，未能有效防止犯罪行为的继续进行；其仍应当对离职后或约定终止后的非法吸收公众存款的数额负责。【（2014）三中刑终字第87号】。

销售团队负责人通常对其个人以及所带领的团队吸收的存款数额负责。同时，系此部分行为的主犯【（2015）朝刑初字第1386号】。

一般销售人员因其在共同犯罪中所起作用相对较小，通常仅应对其参与吸收的犯罪金额承担刑事责任。对此类人员涉案数额的认定理论上应当较为简单，但是因为种种原因，在司法实践中，曾多次出现由于对此类人员参与时间的认定不准确或者实施的具体行为认定不准确而导致涉案数额认定错误的情况。【（2015）三中刑终字第00906号】。

⑦认定吸收公众存款数额的相关证据问题

第一，注重相关协议、合同、银行转账记录等书证对涉案数额的证明作用如果仅有投资人、中间人等证言证明涉案金额，没有相关书证印证的，由于难以证实证言的客观性，故对该部分数额应当排除。【（2014）一中刑终字第3336号】。

第二，虽然书证等证据具备较强的客观性，但是在有些情形下，此类证据的关联性会存在问题。在有些情况下，虽然账目记载资金流入相关当事人账户，但这并不意味着当事人参与了集资之后的分红，资金可能具有其他适用用途。如正常购买行为【（2013）二中刑初字第1146号】。

（2）退赔数额及认定方式

《解释》第3条第4款规定：“非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

需要注意的是行为人的退赔的方式，在实践中，有些行为人在得知司法机关对其进行调查后，为了避免被采取拘留、逮捕等强制措施，直接将自己的获利资金通过银行打回该公司的账户中。但是在审判过程中，并未认定其为退赔行为。如：在二中院审理的徐某等人案中，法院认定：徐某将个人非法获利中的600万元转回其公司而非主动上交有权机关依法扣押，导致该笔资金失控，不应认定为主动退赃【（2013）二中刑初字第1146号】。

5.被告人在共同犯罪中地位与作用的认定

对于被告人在非法集资行为中地位与作用采用的是实质判断标准，即:以在集资行为中具体实际实施的行为为判断依据，而非单纯以相关的头衔或者职位认定。【（2014）三中刑终字第596号】。

进行实质判断的依据，就需要证据的支持，特别是对没有明确职务的人认定主犯，更需要完整的证据体系予以证明。案例：杨某认为自己在公司内没有职务，仅仅是中间人。法院认为：杨某不仅参与案发公司对项目的前期考察，亦多次接待投资人，介绍项目和借款返利模式，带领投资人参观考察，范某还通过杨某账户向公司支付投资款等事实，显见杨某在本起事实中的参与程度和所起作用均已超出中间人的范畴，故其作为主要参与者应与范某就该起事实负同等责任【（2015）三中刑终字第00786号】。

6.关于涉案财物的追缴和处置

涉案财物追缴和处置是非法集资刑事案件处置工作中的重点和难点。目前，涉案财物追缴和处置的一般程序为：案发地人民政府制定处置方案，组织相关部门开展涉案资产追缴、集资参与人登记核对、涉案财物拍卖变现等工作。集资款应根据清理后剩余的资金，按照集资参与人集资额比例予以清退。参与非法集资活动受到损失的，由集资参与人自行承担。根据处置非法集资工作的实际情况和有关规范性文件的规定，《意见》第5条明确了非法集资刑事案件中涉案财物的追缴和处置问题。

第一，法律认定

第1款明确了涉案财物的追缴范围：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得；综合来说被认定为“违法所得”的财物在办案实践中一般会以两种形式出现，一是实施非法集资行为人员的工资、佣金、及以上人员或涉案单位的账户内的余款，第二种形式则是行为人或涉案单位利用募集的款项对外进行投资或出借所享有的诸如房屋产权、土地使用权、采矿权、股权等财产性权益。

集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。主要考虑：一是非法集资行为涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪，行为人向社会公众非法吸收的资金是其因实施犯罪行为而取得的财物，根据《刑法》第64条的规定属于违法所得，应当予以追缴。二是行为人以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，因其属于行为人对违法所得的处分，不属于集资参与人和帮助吸收资金人员的合法收入，也应当予以追缴。三是出于实践可操作性和避免激化矛盾的考虑，明确集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。因为非法集资刑事案件发生后能够追缴的财物往往不足以全额返还集资参与人，很难要求本金尚未得到返还的集资参与人先将利息、分红退出后再按比例统一偿付。

　第二，案件投资人以外人员要求共享涉案财产的问题

　　在实践中，当非法集资类犯罪案件犯罪分子的财产被司法机关查封、扣押、冻结后，其在民事法律关系中的债权人提出就被查封、扣押、冻结的财物实现债权的申请。那么此时，非法集资类犯罪之外的普通民事债权人能否和基于犯罪行为遭受损失后享有集资款返还请求权的集资参与人一同参与在案查扣财物的分配和受偿呢？
　根据《新刑事诉讼法解释》第366、369条规定，查封、扣押、冻结的财物，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还投资人或者没收上缴国库，判决返还投资人但其没有认领的财物应上缴国库；属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失，执行财产刑后及时返还被告人。也就是说，当被查封、扣押、冻结的财物属于违法所得时，非法集资案件的被害人对财物享有绝对的受偿权，即使被害人没有认领或者受偿后仍有剩余，也是要上缴国库，而不会发还被告人，因此也不可能作为被告人的合法财产由其民事债权人分配和受偿。
　　第三，违法所得的追缴和退赔范围

　　在非法集资类共同犯罪案件中，司法机关对某一名被告人查封、扣押、冻结的财物价值有时会超过其通过犯罪行为实际获取的违法所得数额，在全案查扣财产不足以全部返还被害人投资款的情况下，对该名被告人超出实际所得部分的财产能否予以收缴，在实践中存在争议。有人认为，共同犯罪惩罚的原则就是“部分行为全部责任”，因此共同犯罪中每一名被告人都应当对所有被告人全部违法所得承担责任，所以其被查扣的财产即使超过了实际获得的违法所得，也应当在全部违法所得追缴不足的范围内被追缴。
　　虽然该意见充分考虑了非法集资被害人的利益保护，但是却可能损害部分被告人的利益，造成实质不公平。共同犯罪的被告人被追缴的违法所得应当仅限于其实际获得的数额。理由如下：第一，“部分行为全部责任”理论中的“全部责任”侧重表明共同犯罪中各个行为人对各自行为共同导致的危害后果承担刑事责任的整体性，但并没有否认每个行为人应当根据各自的行为在共同犯罪中的作用和危害后果划分责任的轻重，因此被告人被追缴或退赔的财物价值以实际获得的违法所得为限并不违反“部分行为全部责任”理论。第二，追缴和责令退赔的对象是违法所得，而一个案件中违法所得的总额是确定的。如果对共同犯罪中部分被告人追缴或责令退赔财物价值超出其实际获得的违法所得数额，那么在之后追诉了其他的被告人或者发现了其他的违法所得，是否要继续追缴，对追缴的财物如何处理，是否要对超额退赔的被告人进行弥补，司法机关将陷入困境。第三，追缴和责令退赔与赔偿损失不同，被害人因犯罪行为致人身损害、财物毁损造成的损失，可以通过民事诉讼的途径向被告人要求赔偿，此时共同犯罪的被告人在侵权赔偿中承担的是连带责任，即每一个被告人都有义务对被害人的损失进行赔偿，但是对于超出自己应当承担的部分可以依法向其他被告人行使追偿权。而共同犯罪的被告人被追缴或责令退赔范围即使超出其实际所得，也没有任何法律依据向其他被告人进行追偿，这样对该被告人显失公平。

三、关键辩护要点归纳

（一）无罪辩护

1.客观方面不构成：

辩点1，行为人借款数额虽然较大，但是仅仅向几人借款，且与借款对象都有一定的社交关系基础，行为人的借款方式是一对一通过电话或当面的民间借贷典型模式，因此行为人不构成非法吸收公众存款罪。

例：（2005）东刑初字第376号判决书（2015）沭刑初字第0487号；（2009）攸法刑初字第24号；（2015）温文刑初字第158号；（2014）秀刑再初字第1号；（2013）黄浦刑初字第1008号

辩点2，被告人借款对象范围相对固定且人数较少，并非以散布吸储的方式吸引他人，一对一的借款，不构成非法吸收公众存款罪。

例：（2014）秀刑再初字第1号（2013）黄浦刑初字第1008号

2.主体方面不构成：

辩点1，涉案组织不具有法人主体资格（如不具有法人资格的个人独资企业或其他非法人团体），不属于刑法规定的犯罪主体。

例：（2015）邯市刑终字第191号

裁判理由：本院认为，原审被告单位武安市大正洗煤有限公司、武安市大正教育经贸有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，均已构成非法吸收公众存款罪。根据卷内武安市大正教育运输服务站的营业执照及组织机构代码证的记载，武安市大正教育运输服务站不具有法人资格，不属于我国刑法规定的单位犯罪的主体，故原判认定原审被告单位武安市大正教育运输服务站构成非法吸收公众存款罪，并处以罚金不当，应予纠正。原审被告单位武安市大正教育运输服务站无罪。

例：（2013）丰刑初字第430号（2016）黔0222刑初237号

辩点2，相关涉案款项没有进入单位账户，资金也不由单位支配、使用，自然人的行为不能代表单位的整体意志，单位不构成犯罪。

例：（2016）桂03刑终114号

裁判理由：被告人蒋仕君、廖新艳在借条上盖有灌阳诚某某公司的印章，但二人所借的款项并没有入灌阳诚某某公司账户，亦没有证据证明该资金为灌阳诚某某公司支配、使用，二人的行为不能代表单位的整体意志，其行为纯属个人行为，故对被告单位灌阳诚某某公司不以犯罪论处，指控罪名不能成立。

例：（2016）冀0183刑初第157号（2014）灵刑初字第149号

辩点3，实践中，指控机关往往忽略单位犯罪而只指控个人，这会涉及到追诉立案标准的变化引发无罪。

例：（2017）晋11刑终32号

裁判理由：公诉机关关于被告人郭某甲的行为构成非法吸收公众存款罪的指控，因被告人郭某甲吸收公众存款的行为，不仅有其本人签名，还盖有文水县恒通达超市、文水县恒通达商贸有限公司印章，且公司账册中也有记录，该行为应为单位行为，但非法吸收公众存款单位犯罪的立案标准应为100万元，本案吸收存款数额为36万元，故被告人郭某甲的行为不构成非法吸收公众存款罪。

3主观方面不构成：

辩点1，没有扰乱金融秩序的主观故意，将资金用于生产经营而非资本经营，没有向社会不特定对象吸收资金，不够成非法吸收公众存款罪。

例：张勇、周贤山被判非法吸收公众存款罪一案，（2016）苏刑再10号

辩点2，无证据证明被告人有参与非法吸储的主观故意，被告人仅仅是受雇佣履行职责，没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为，不是直接负责的主管人员，因此被告人不构成非法吸收公众存款罪。

例：（2013）青刑初字第514号（2015）阿刑初字第138号

实务中，在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

辩点3盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，单位不构成犯罪。

例：（2016）桂03刑终114号、（2016）冀0183刑初第157号、（2013）沭刑初字第1253号

（二）免于处罚的辩护

辩点1：资金主要用于正常生产经营，能够及时清退所吸收的资金。

法律依据：《解释》非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

依据本条，如果企业或个人客观上的行为虽然构成非法吸收公众存款罪，但其所吸收的存款确实用于正常的生产经营活动，如果企业或个人有意愿、有能力退还借款时，应当建议法院免予刑事处罚。而如果企业或个人有意愿退还借款，但暂时还没有能力，辩护律师可以通过要求犯罪嫌疑人（被告人）退还部分集资款或与集资人签定在一定期限内保证退还集资人全部集资款的“还款协议”来说服大多数集资人不再上访告状，从而与集资人在形式上达成和解协议后，再申请办案机关对嫌疑人办理取保候审或在审判阶段对行为人减轻罪责，进行辩诉交易，从而达到有效辩护的目的。

辩点2：《意见》第4条明确：“为他人非提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成共同犯罪的。。。”主要考虑是：非法集资案件中，一些单位和个人受利益驱动帮助非法集资犯罪行为人非法吸收资金，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。这些单位和个人被俗称为“集资代理人”、“集资中间人”。其社会危害性主要体现在：一是为非法集资推波助澜。他们根据非法集资犯罪行为人的授意，广泛散布非法集资信息，引诱社会公众投入资金，使非法集资活动迅速蔓延、扩散。二是占有大量非法集资款。他们在帮助非法吸收资金的过程中，按照吸收资金比例收取高额费用，有的比例高达三至四成，社会公众投入的大量资金被他们非法占有。三是干扰案件正常处理。部分“集资代理人”、“集资中间人”在案发后散布谣言，阻止集资参与人报案或者煽动聚众上访、冲击国家机关，企图以此转移视线，逃避打击，维护自身的非法获利。鉴于“集资代理人”、“集资中间人”行为的社会危害性，有必要予以刑事打击，对其违法所得必须予以追缴。

（三）罪轻辩护

辩点1.涉案金额 （前文已分析，补充以下几点:）

1.避免涉案金额重复计算。本罪通常涉及共同犯罪，吸存的过程也较为复杂，经常出现被告人因业绩需要，将他人实际吸存的金额计入其名下。除此之外，某些处于领导地位的被告人，常因频繁的岗位调动等原因，致使统计出的其应负责的金额与实际不符，导致涉案金额重复计算，以上数额应当提请扣除。同时，记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金不应计入。

2.特定对象的集资款不应计入犯罪数额。

对于非通过公开宣传吸收到的集资款，因没有影响到国家金融管理秩序，不能作为犯罪金额。此部分可以提请法院不计入犯罪金额中。参考案例：（2016沪0109刑初561号）。

实践中，当犯罪嫌疑人对亲友或者单位内部人员进行非法集资过程中，放任其向不特定对象进行吸收资金时，应将特定对象拟制为社会公众，此时“亲友或者单位内部人员”自然成了非法集资案中的犯罪对象，如福建高院（（2016）闽刑终112号），二审法院的意见：“苏德金在向小部分亲友筹集资金的同时，亦通过亲友以口口相传的形式向外传播，由此，向社会吸纳巨额资金，前后行为系苏德金实施非法集资不可分割的组成部分。故苏德金向亲友集资的该部分数额不应从全案认定的犯罪数额中扣除。此部分诉、辩意见不能成立，不予采纳。”又如：连云港市中院（2014）连刑二终字第00092号、湖州市中级院（2014）浙湖刑终字第10号、重庆市第三中院（2015）渝三中法刑终字第00072号等。

3.对预扣的利息是否计入犯罪数额的认定

非法吸收公众存款后，案发前支付的利息是否要从犯罪数额中扣除，要根据利息支付的时间具体决定：

第一种情况，如果行为人在收到投资人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除。例如：乙作为投资人与甲约定向乙借款10万元，借款期限3个月，利息0.5万元。在乙向甲方给付10万元的投资款时，直接将应付的利息0.5元扣下，实际向甲方给付投资款9.5元，但甲出据的借据上的金额是10万元。此种情况下预扣的利息如何认定？应从以下几点分析：

首先，结合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件分析，本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款应狭义的解释为以货币表现，用来进行周转，有价值的货币资金或有价证券。而对于经投资人在给付借款当时虚增出的这部分金额，行为人并没有以资金的方式予以吸收，则不应当计算到本罪的犯罪数额中；其次，根据《解释》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。所谓“全额”计算，是指对行为人所吸收的资金全额计算。据此，预先扣除的利息不得计入借款数额，因此在认定行为人的犯罪数额时也应当扣除预先支付的利息，以实际收到的钱款数额来认定；另外，从该情形的实际情况看，被告人从投资者那里实际筹集到的资金就只是本金，从该行为造成的社会危害性的量分析，也是本金，而不是加上利息。在许多案件中，投资人在交钱时行为人当场支付利息的，也应当认定为预扣的利息，因该部分款项并没有交入被告人手中，如果交入被告人手中再支付，则属对款项的处分。但该部分款项没有交给被告人，就应认定为预扣的利息，不应计入本案的犯罪数额。

第二种情况，如果行为人先收取本金，在经过一段时间后再依照约定支付利息。在此情况下，支付的利息可以不从犯罪数额中扣除。因从犯罪构成要件角度分析，此时支付的利息符合非法吸收公众存款中“四个特征”中的有偿性的特征；另外，非法吸收公众存款罪是行为犯，只要是行为人实施了吸收公众存款的行为，其对国家金融管理秩序的破坏已经形成，就应认定为犯罪数额。故该已支付的利息的数额不应扣除，但已支付的利息的数额应在量刑时考虑酌情从轻处罚。

4.对于复利的数额是否应计入犯罪数额的认定

复利是指利息产生利息，行为人在借款到期后，与借款人约定暂不支付利息，而将利息计入本金，重新签订协议。本金与约定的利息重新计算，再形成新的数额。例如：乙向甲支付投资款10万元，借款期限3个月，借款到期后甲向乙支付利息0.5万元。但借款到期后，甲与乙商定继续借款，双方续签借款协议，并将甲应支付的利息0.5万元计入新的借款数额，即借款总金额10.5万元。借款期限仍然是3个月，利息0.75万元。借款期限届满后，甲仍需继续借款，重新出具借据11.25万元。此种情况下，该种复利的数额是否应当计入犯罪数额，应分两种情况：

第一种情况，合同到期后行为人与出借人没有签订新的借款合同，此时的犯罪数额应当只是本金而不包括利息。因从非法吸收公众存款罪的犯罪对象来看，非法吸收公众存款罪的犯罪对象应当是指投资人实际支付的钱款，而不是其应当得到的回报。因利息是被告人支付的，而不是投资人支付的。而且该罪的社会危害性也是体现在对投资人实际拥有的钱款的“吸收”上。另从其他犯罪的处理也可以作为借鉴。如信用卡诈骗罪的犯罪数额只计算犯罪的本金而不计算犯罪的利息，其他诈骗类犯罪也是如此。因为其危害性主要体现在本金上，因此，复利的数额不应计入犯罪数额。

第二种情况，合同到期后行为人与出借人重新签订借款合同的计算。那么针对这部分是两次行为，两次金额不得累计计算，而是应该分别计算。以上两种情况的计算在非法吸收公众存款罪中有不同的处理方式，因按非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，利息都不应作为犯罪金额。

5.关于存在续借行为的数额认定

续借，即行为人在借款到期后支付约定利息，本金继续借用的情况。此种情况下，又应分两种情形：第一种情况，在没有重新签订合同的二种情形：其一，如果只是默认继续原约定的时间支付利息，那么应当认定为原来犯罪行为的延续，在涉案金额上应以原来金额为标准；其二，是本金不变原来归还利息时间上有新变化，那么是否认定新的犯罪行为，笔者认为视为签订新的合同，犯罪金额不能累积计算。 笔者认为对于存在续借行为的借款，只能认定初次的借款数额。其主要理由是：被告人向同一被害人反复实施吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为时，被害人仅用原来的本金反复投资，这种行为造成的危害后果没有变化，在这种情况下应不累计计算犯罪数额。因为被告人尽管续签了合同，但是，其犯罪的对象还是同一个数额，犯罪数额并没有增加，只是犯罪时间延长而已，这和被告人针对这一数额签订两年、三年，甚至更长期限的借款协议没有本质区别。所以，对于均存在续借行为借款事实，只能认定初次的借款数额。

6.案发前后已归还数额的认定

依据《解释》第3条，有观点认为案发前后已归还的数额仅是指案发后行为人的退还被害人的退赃金额，这种观点有待商榷，原因在于案发前后已归还的金额既可以是案发后行为人积极退还被害人受害金额，更重要的是非吸犯罪的特征还在于行为人为顺利吸收资金，必然会承诺以货币、实物、股权等方式进行还本付息或者按期限给付一定的回报。这部分资金数额也往往较多，而行为人以货币、实物、股权等方式进行的还本付息或者给付的回报即使发生在案发前，也同样亦应认定为案发前后已归还的数额。

辩点2，是否为单位犯罪

如何区分是单位犯罪还是个人犯罪前文已分析，同时，可结合以下规定。

2001年1月最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”由此可以看出，虽然以单位名义实施的并不一定构成单位犯罪，但不是以单位名义实施 而是以个人名义实施的，则不可能构成单位犯罪。

1999年最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。所以，为个人谋取利益的不法行为，当然不能认定为单位犯罪。

辩点3.主从犯认定

根据前文，本罪对主从犯的区分比较严格。但是，若被告人在吸收存款的过程中，没有直接参与到吸存行为中，对吸收存款的活动仅起到帮助和辅助作用。或仅是受上层领导的指派，也未在吸存中获得非法利益的，均可以主张认定为从犯。

辩点4.退出违法所得或赔偿集资参与人损失

本罪并非严重危害社会的犯罪，所以，对悔罪态度较好的被告人，一般均予以较大幅度的从轻或者减轻处罚。同时，作为经济犯罪的一种，对集资参与人积极赔偿或者退出违法所得，也是悔罪态度的体现，在量刑时均可以得到考虑。若为上诉案件，被告人在二审审理期间的退赔行为，也可以作为二审量刑的参考。（参考案例：2017沪01刑终285号）

辩点5.社会效果

实践中，非吸犯罪涉及的人员众多，若处理不得当，很容易引发群体性事件，影响社会稳定。非吸犯罪的被告人，又多是当地企业的负责人，若对这些被告人判处较重的刑罚，会严重影响企业的生产经营，阻碍当地经济发展。也容易导致吸存资金链的断裂，使吸收到的资金难以退赔。所以，从达到较好的社会效果出发，可以恳请法院对符合以上条件的被告人从轻处罚，让他们尽早回归企业的生产经营当中，最大限度挽回集资参与人的损失，以达到法律效果和社会效果的统一。

四、民刑交叉问题解读

（一）问题的由来

案例：张某某用前期集资款购买的房产作为抵押物向卢某某借款人民币1400万元用于公司经营活动，卢某某同时办理了他项权证。公安机关对张某某立案侦查后，卢某某以自己借款的抵押物是“善意取得”为由要求人民法院对其该笔借款认定为民间借贷，享受优先受偿。如张某某以集资款购得的房产作为抵押物向银行抵押借款1400万元，银行办理了抵押物的他项权证。案发后，银行向法院提出对该房产进行保全，并要求优先受偿是否能获得支持？

对此，很多问题就出现了：

（二）涉嫌非法集资犯罪后，民事借贷合同是否有效？

最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“民间借贷规定”）第十三条：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

第十四条：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:

1. 套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

2.以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

3.出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

4.违背社会公序良俗的；

5.其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

（三）借款合同无效后，担保人是否会承担责任

《民间借贷规定》（2015年）第八条：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

江苏省高院【2013年】1号审判委员会会议纪要第五条第(三)款规定，借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。

具体说，分几种情况：

1.共同犯罪。为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。司法实践中，集资公司的关联公司提供担保，给集资参与人以能保本付息的假象，构成非法集资的共犯，依法应承担刑事责任和民事赔偿责任。

2．专业担保机构或个人。专业的担保公司收取了担保费，应更有审查借款情况的优势，按照公平原则，应承担赔偿责任

3．不是专业担保机构或个人。这一类没有或仅收取少量的担保费，应认定对借款合同的无效没有过错，不承担赔偿责任。

（四）民刑交叉下，民事程序与刑事程序可以并行不悖吗？

1、先刑后民是基本原则

学界通说认为无论是从实体上还是程序上，刑事法都应保持其谦抑性和司法最后一道防线的作用，应在穷尽一切可能性手段之后才使用刑事法调整，因此，在处理纠纷的程序上也应遵循此原则。但是司法实践中并非如此，司法实践中，基于同一法律事实，民事程序与刑事程序发生冲突的情况下，刑事程序应优先进行。

在处理刑民交叉案件中，刑事优先原则的法律依据主要有:
1985年两高一部颁布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》
1987年两高一部颁布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》

2、在“涉众型”非法集资纠纷中，先刑后民程序原则适用尤其严格

最新的司法解释表明，先刑后民程序适用原则在非法集资案件的处理中规定的尤其严格。《意见》第七条“关于涉及民事案件的处理问题”规定：

对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。

从上述规定，可以看出：人民法院除了对尚未民事立案的，应当不予受理；正在审理的民事案件，应当裁定驳回起诉之外；即使民事审理程序完结，民事判决生效后，进入强制执行程序的，也应当裁定中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关纳入刑事程序处理。

3、民事程序已完全终结的情况下，还会推翻民事程序纳入刑事程序吗？

实践中，有些非法集资行为跨度时间长，在公安机关尚未刑事立案前，某些集资参与人先行通过人民法院的民事程序，获得生效判决并已履行完毕或执行终结的；从尊重事实、维护法律秩序角度，不应再纳入刑事程序处理。

（五）刑事程序会确认借贷合同的效力问题吗？

刑民交叉纠纷处理上，虽然刑事程序优先于民事程序，但刑事程序不能代替包办民事程序的职能。

1、合同效力审查的一般程序原则

民事合同效力的确认问题应由民事诉讼程序解决，并且当事人对诉讼请求的内容有选择权，其可以请求认定合同有效，可以请求认定合同无效，亦可以请求撤销、变更合同。在合同效力待定时，如当事人请求撤销、变更合同的情况下，法院不能依职权直接判定合同无效。

2、刑事程序不应确认合同的效力问题

刑事审判中，法院无主动审查涉犯罪民事合同效力的职权，集资参与人也无申请法院认定相关合同效力的程序途径，因此，刑事审判应仅就涉犯罪民事合同的签订、履行情况进行查明并在事实认定中作客观表述，不应就合同效力问题作出认定。但是，刑事判决书中虽不能直接做确认合同无效的表述，但是集资人被判决构成非法集资犯罪的，相应的民事合同的无效性也是暗含其中的。

（六）关于涉案财物的追缴和处置问题

1、集资参与人已经拿到的利息、分红等回报是不是拿稳了呢？

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。因此，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。但是集资参与人本金尚未归还的，所收取的利息、分红等回报可予折抵本金。

即使集资参与人是通过民事程序生效判决获得的利息、分红等回报，公安机关也有权追缴集资人用集资款向集资参与人支付的利息、分红等回报。这就如同在公安机关刑事立案前，集资人用集资款归还集资参与人的本金和回报，公安机关依法虽不能将集资参与人已获得的本金（按合同无效处理，各自返还财产）追缴纳入涉案财物，但有权对集资人用集资款已支付集资参与人的利息、分红等回报按违法所得予以追缴。

2、涉案财产对集资参与人的返还分配是否一视同仁？

《意见》五、关于涉案财物的追缴和处置问题规定：查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。

该《意见》八、关于跨区域案件的处理问题规定：跨区域非法集资刑事案件，在查清犯罪事实的基础上，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件，应当按照统一制定的方案处置涉案财物。国家机关工作人员违反规定处置涉案财物，构成渎职等犯罪的，应当依法追究刑事责任。

由上述规定可以看出，非法集资刑事案件中办案机关查封、扣押、冻结的涉案财产对集资参与人的返还分配上是一视同仁的。

3、集资参与人可以在非法集资刑事案件结束后，再民事起诉集资人吗？

有些集资参与人觉得自己有集资人的抵押或担保，为了自己能多收回资金减少损失，故意在非法集资刑事案件办理期间不报案，而是等刑事判决生效后，甚至办案机关将扣押、查封、冻结的涉案财物返还分配完毕后，再直接向法院提起民事诉讼，人民法院是否应当受理？《民间借贷规定》（2015年）第八条：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。但有如下问题：

1）违反一事不再理原则

司法实践中，此类案件会被作为一个整体事项来处理。在公安机关办案期间，会清理集资人的集资情况，并向社会公告要求集资参与人前来申报，在长达1、2年的办案期间，正常情况下，集资参与人应当会知晓，并应当向办案机关申报，从整个非法集资案件已被处理终结的情况来看，再受理单个的集资纠纷，违反一事不再理的原则

2）即使法院同意受理，实际效果会好吗？

从实际效果来看，借款合同会被认定为无效合同，集资人名下的财产（包括为某些集资参与人提供担保的抵押物）会被公安机关依法扣押、冻结、查封，而且集资参与人因没有报案而不能参与涉案财产的返还分配。因此，从获得集资款的实际效果来看，建议向公安机关报案维护自己的权益，减少经济损失。

(七)善意取得制度在非法集资刑事案件中同样适用

《意见》规定：将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：

1.他人明知是上述资金及财物而收取的；

2.他人无偿取得上述资金及财物的；
3.他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；
4.他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；
5.其他依法应当追缴的情形。

上述规定就如同最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定的：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴”。

由上述规定可以看出，刑事法律制度层面上也可适用善意取得制度，如第三人系善意取得赃物，则不再追缴。

另外，本文上期的简短案例中，还有一个出借人卢某某或银行是否可以优先受偿的问题在此做个简要回答：该案经过两级院审理，均确定卢某某的借款应列入集资数额，对抵押物不能优先受偿。而该笔银行借款不列入集资数额，且银行先行向法院提起的民事诉讼有效，故银行获得优先受偿权。主要理由是：从维护大多数集资参与人的利益出发，将卢某某的借款列入集资数额，将抵押物列入涉案财物统一分配处理；而银行作为国家许可设立的金融机构不能成为被集资对象，因此，无法将银行与其他集资参与人一起纳入刑事案件作为一个整体事项处理。