证据不足直接取保候审吗，侦查阶段律师能取保候审吗

（01）

美国法学界英格索尔有句名言：

自由之于人类，就像亮光之于眼睛，空气之于肺腑，爱情之于心灵。

自由如同空气，自由呼吸时，并不觉得重要。

失去它时，才会明白它的弥足珍贵。

当犯罪嫌疑人，面对高墙铁窗钢丝网，萝卜白菜窝窝头。

心中渴望一定是想尽办法逃脱牢笼，出去呼吸自由的空气！

这时，稍微有点法律常识的人都会推荐使用——取保候审。

临床表明。

取保候审作为国家规定的常见药，对犯罪情节轻微，危害不大的患者具有显著疗效。

（02）

取保候审作为现行《刑诉法》规定的一种刑事强制措施。

具体是指：

在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。

为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到。

对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。

有关取保候审，刑事司法实践远比我们想象的复杂。

我们结合办案经验，总结你也许无法得知的取保实务经验，希望对你有所帮助。

一、犯罪嫌疑人、被告人自己及其法定代理人（指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表）、近亲属（指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹）或者辩护人有权申请取保候审。（现行《刑诉法》第97条）

这是一项授权性、排他性规定，除此之外，任何主体无资格申请取保。

二、有权受理取保申请并做出是否取保候审决定的机关，只包括人民法院、人民检察院和公安机关。（现行《刑诉法》第66条）

三、人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内（自提交取保候审申请书次日开始计算）作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。（现行《刑诉法》第97条）

四、刑事诉讼包括刑事侦查、审查起诉、法院审判三个阶段，每个阶段只有一次申请取保机会。

五、不予释放/变更强制措施通知书即不予取保候审决定书，一裁终局，有异议或者不服的，不可复议，不能提起诉讼。

六、取保候审的适用范围包括：

可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。（现行《刑诉法》第67条）

七、取保候审由公安机关执行。（现行《刑诉法》第67条）

八、提交被告人谅解书可有效提高取保候审成功率。

（03）

九、对取保候审的禁止：

第一，对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审。

但犯罪嫌疑人具有“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”和“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”情形的除外。（《公安机关办理刑事案件程序规定》第78条）

第二，人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。（《人民检察院刑事诉讼规则》第84条）

十、不予批准逮捕后，仍有可能被取保候审。

检察院不予批准逮捕而取保候审主要包括三种类型：

第一，证据不足不予批准逮捕而取保候审。

第二，不构成犯罪不批准逮捕而取保候审。

第三，无逮捕必要不予批准逮捕而取保候审。

（04）

十一、对取保候审的执行方式，北京市公安机关的潜规则是一律采取“人保”。

根据刑事诉讼法的规定。

取保候审的执行方式有“人保”和“财保”两种方式。

但是，由于收取保证金手续过于繁琐，且在需要退还保证金时，还常碰到犯罪嫌疑人、保证人下落不明的情况，以及可能产生“花钱放人”的负面影响。

因此，公安机关在实践中均采取“人保”的执行方式。

十二、保证人必须符合下列条件：

与本案无牵连；

有能力履行保证义务；

享有政治权利，人身自由未受到限制；

有固定的住处和收入。（现行《刑诉法》第69条）

十三、被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定有：

未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；在传讯的时候及时到案；

不得以任何形式干扰证人作证；

不得毁灭、伪造证据或者串供。

人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下规定：

不得进入特定的场所；

不得与特定的人员会见或者通信；

不得从事特定的活动；

将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反上述规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。

对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。（现行《刑诉法》第71条）

十四、保证人应当履行以下义务：

第一，监督被保证人遵守上述规定；

第二，发现被保证人可能发生或者已经发生违反规定行为的，应当及时向执行机关报告。

十五、被保证人有违反上述规定之行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（现行《刑诉法》第70条）

十六、司法实践中，取保候审已异化为审判机关决定判处实刑还是缓刑的决定性因素。

从司法实证结果来看。

如嫌疑人无脱保、发现新罪或漏罪、翻供等情况，法院均对其判处三年以下刑罚，并宣告缓刑。

而对于被批准逮捕，且证据情况无重大变化的犯罪嫌疑人，法院多判处有期徒刑以上刑罚的实刑。

需要注意的是。

逮捕和取保候审在性质上都是强制措施的一种，不应当对嫌疑人的具体量刑产生实质性影响。

影响所判刑罚的因素应当是其具体犯罪事实和量刑情节。

实践中，把是否取保候审异化为审判机关决定判处实刑还是缓刑的决定性因素有违罪刑法定原则。

十六、人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。

在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。

对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审的，应当及时解除取保候审。

解除取保候审，应当及时通知被取保候审人和有关单位。（现行《刑诉法》第79条）

（05）

司法实证研究表明：

流动人口取保候审的成功率远低于非流动人口。

主要原因在于：

第一，流动人口取保后风险不易评估且监管难度大。

在“社会危险性”的判断上。

对于非流动人口而言，因其在犯罪地有固定的户籍，往往也有固定的住所，还能提供合适的保证人，其风险评估相对简单，通过司法机关的自由裁量就可以解决。

但是，对于流动人口而言，其在犯罪地既无固定住所，也无固定工作，甚至提供不出合适的保证人，无力支付保证金，仅凭司法人员的自由裁量是很难判定社会危险性，更谈不上对可能发生的社会危险性的预防和控制，因此取保成功困难。

第二，流动人口的社会条件和经济条件与取保候审的执行方式不相适应。

在保证方式上，取保候审有“人保”和“财保”两种方式，同时对同一犯罪嫌疑人。

两种保证方式只能择一，而不能并用。

从“人保”来看，它需要犯罪嫌疑人提供符合条件的保证人。

但是，对流动人口犯罪嫌疑人来说，其本身系离开户籍地到异地务工，在犯罪地可能既无固定住所，也无符合保证人条件的近亲属。

流动人口所接触的朋友圈更多限于老乡、务工同事等与其层次相当的群体，这些人本身也属于流动人口，不符合保证人的条件。

因此，流动人口犯罪嫌疑人在社会条件上的劣势，导致无法提供出有履行能力的人担任保证人，从而丧失了获得取保候审的机会。

从“财保”来看，保证金的起点数额为1000元，保证金的具体数额根据犯罪嫌疑人的社会危险性、犯罪地的经济发展水平等因素确定。

但是，流动人口大部分是从经济条件落后的农村来到城市务工，进城打工的的主要目的就是获得经济收益，本身的经济条件大多较为贫穷。

另外，法律虽然仅规定了保证金的下限是1000元，而没有规定上限。

司法机关往往为了防止嫌疑人取保候审后脱保，而要求嫌疑人缴纳高额的保证金，甚至可能为了达到不让犯罪嫌疑人被取保候审的目的，而要求嫌疑人缴纳巨额的保证金。

因此，流动人口在经济方面的拮据，也导致其无法交纳足额的保证金来获得取保候审的机会。

第三，流动人口的流动性强与取保候审的监管机制不相适应。

流动性是流动人口最本质的特征，其流动性体现在四个方面：

一是人口与户籍分离，即现暂住地并非户籍所在地。

二是生长地与工作地的分离，即流动人口离开了其熟悉的出生地到一个较为陌生的地方工作。

三是流动距离较远，往往体现为跨市、县或者跨省的流动。

四是流动时间较长，流动人口一年之中往往仅在其户籍地作短暂停留。

流动人口的流动性特征，为取保候审的监管增加了困难。

取保候审的执行机关是公安机关，实践中一般为犯罪嫌疑人、被告人犯罪地或居住地的公安派出所。

但是，公安派出所作为公安系统的基层组织，担负着户政管理、治安管理、社区警务管理、刑事案件侦查等多重任务，警力资源极为紧缺，根本没有多余的力量去对取保候审人进行监督。

对涉嫌犯罪的流动人口而言，其户籍地不在居住地，且在当地不一定有经常居住地，往往是在租赁屋生活，居住地也不固定。

而我国法律尚未规定取保候审的异地执行制度，将流动人口交回户籍所在地派出所进行取保候审的执行工作，这一做法没有法律依据，户籍所在地的公安派出所往往也没有动力去履行监管职责。

——如果将流动人口交由犯罪地所辖派出所执行，由于犯罪嫌疑人的居住地与犯罪地可能并不同一。

而在犯罪地以外的其他区域，犯罪地的公安派出所也难以对被取保候审人实现有效的监督。

——如果将流动人口交由其现居住地派出所执行，则在管理上比较方便，但是负责执行的派出所与负责侦查的机关可能在辖区上存在分离，不利于发现案件线索、开展侦查工作。

而且可能因与执行监管的派出所没有直接的利害关系，以致监管形同虚设。

因此，现行的对流动人口被取保候审人的监管工作无法得到有效实施，以致无法达到保障刑事诉讼活动顺利进行的目的，使得公安机关尽量减少对流动人口取保候审。

第四，流动人口的法律意识淡薄，“脱保”现象严重，与取保候审的目的不相适应。

在一般社会公众的法律意识中，羁押与定罪判刑往往联系在一起的，羁押本身就是一种处罚。

他们经常朴素地认为，如果嫌疑人被羁押，那么嫌疑人就有罪，如果未被羁押，就是无罪。

涉嫌犯罪的流动人口大部分是进城打工的农民工，他们的文化程度普遍不高，大部分人的法律意识往往还不如一般社会公众。

在被取保候审后，不理解自己应承担的义务，甚至简单地认为自己已经“没事了”，因此常常在不通知公安机关的情况下随意变更联系方式、前往其他城市务工或回老家等，出现无意识的脱保行为。

流动人口犯罪嫌疑人在被取保候审后脱保现象严重的这一事实，严重妨碍了诉讼活动的顺利进行，不符合取保候审制度设立的目的。

被取保候审的犯罪嫌疑人一旦脱保，正在进行中的刑事诉讼程序将不得不中止，公安机关只能对嫌疑人采取上网追逃等方式，重新进行抓捕、重新提请逮捕、重新起诉，以及重新审判等。

这些使得司法机关在对流动人口适用取保候审时更为慎重。

（06）

流动人口取保候审的成功率虽然持续偏低。

但近年来也明显上升，原因主要是：

第一，新刑事诉讼法将“尊重和保障人权”增加为刑事诉讼法的任务之一，强化人权保护。

在审查逮捕阶段，对嫌疑人人权保护的核心体现在对逮捕措施的谨慎适用上，侦查监督部门保障人权理念的提升在同等情况下必然带来取保候审比例的提高，流动人口取保候审比例也随之得以提升。

第二，新刑事诉讼法对逮捕必要性标准予以了进一步细化。

将“尚不足以防止社会危险性发生”细化为具体判断社会危险性的具体情形，使得逮捕条件的可操作性进一步增强，流动人口取保候审比例得以大幅上涨。

作者：马亚轩