来源 | 星川ASTROLEGAL

作者：孙奇敏

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物权期待权是执行异议之诉相关程序中特有的概念，除了排除强制执行外，权利人暂不享有其他权能。目前，因案外人物权期待权引发的执行异议之诉纠纷的数量远多于其他权利类型，但由于缺乏上位法及其他配套规定，这一类纠纷在实践中争议极大。

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文 | 孙奇敏 象星律师事务所律师

来源 | 星川ASTROLEGAL

执行异议之诉指原判决执行过程中，案外人对执行标的物主张权利，并因此与申请执行人之间，就案外人权利能否排除强制执行问题产生的纠纷。

由于执行异议之诉具有直接中止执行程序的强大“威力”，其案件数量近年呈显著增长趋势，仅2021年一年就可以查询到超过3万份裁判文书（包括一审二审、再审等各个阶段），涵盖房地产、金融等多个领域。

但是，与司法实践的如火如荼相反，执行异议之诉直接相关的法律规则却明显空缺。目前主要集中在最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》，仅针对执行异议程序，一般认为可以参照适用于执行异议之诉程序）、《全国民商事审判会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》，非法律规范性文件，难以作为法律依据加以引用）、以及各地方的指导意见等效力层级较低的文件中。

另外，由于执行异议之诉涉及到对案外人及申请执行人形形色色的权利的比较，还需要考虑其他实体规则如公司、物权、合同、以物抵债等。2019年最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）发布，但至今未能出台正式文件，彰显了这一领域法律问题的复杂性和争议性。不仅如此，随着《民法典》及相关司法解释的正式实施，原有实体法律依据也在不断遭受冲击，执行异议之诉的审理也变得更加复杂。

正是基于上述理论与实践的巨大差距，执行异议之诉呈现出明显的“实践先行，立法随后”的特点。实践中的案例虽然因为个案具体情况和审理水平的不同而存在较大的差异，但仍然能够梳理、总结出一定的规律。而这正是研究执行异议之诉的实务问题的意义所在。

作者通过alpha平台筛选了2021年1月1日至2021年12月31日期间以“执行异议之诉”为案由的全部判决和裁定共39499个。而通过实体法条引用情况，初步判断执行异议之诉案件中的主要争议问题（详见下表）。

在此基础上，作者将争议问题分为物权期待权问题、真实权属判断问题和其他问题三大类，每类问题都在简要梳理法律要素后，主要针对实务与法律规定差别较大之处，逐一进行论述。

通过此种方法，作者希望可以一窥近年来执行异议之诉的实务要点和发展趋势。本文将主要针对执行异议之诉中的物权期待权问题进行论述。

“物权期待权”并非法律中明确界定的概念，而是实务界根据《执行异议和复议规定》第28条、29条之规定所做的抽象总结。具体而言，物权期待权指符合特定条件的不动产买受人，对将来能够拥有该不动产所有权产生了合理期待，并因此享有的可以通过执行异议、执行异议之诉等法律程序来排除对特定不动产的执行的权利。

即物权期待权是执行异议之诉相关程序中特有的概念，除了排除强制执行外，权利人暂不享有其他权能。目前，因案外人物权期待权引发的执行异议之诉纠纷的数量远多于其他权利类型，但由于缺乏上位法及其他配套规定，这一类纠纷在实践中争议极大。

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物权期待权基本规定

《执行异议和复议规定》第28条、29条分别规定了一般买受人和消费者买受人排除强制执行需要满足的条件，该两条也可以理解为一般买受人和消费者买受人物权期待权的构成要件。《九民会议纪要》第119条要求，“人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断”。物权期待权的法律构建情况决定了相关案件的审理无法遵循上述逻辑，而只能将“是否享有权利”和“能否排除执行”合二为一，直接针对相关条件逐一进行审查。

第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

此外，根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程款优先权批复》，现已废止）、《九民会议纪要》的相关规定，物权期待权和抵押权、工程款优先权之间，也可以建立起较为清晰的权利顺位，并因此可以适用于执行异议之诉中。

1. 以物权期待权排除强制执行的基本条件

一般买受人和消费者买受人以物权期待权排除强制执行，分别需要满足4个和3个条件，结合《九民会议纪要》的规定及实践情况，其具体要求如下：

相较而言，两者均要求查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；且对已支付价款有要求，但一般买受人应支付全部价款，商品房消费者则仅需支付超过百分之五十即可。对于一般买受人，要求其在查封前已合法占有该不动产，且未办理过户并非其自身原因；而对于商品房消费者而言，无需考虑这两点，但应判断其所购商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋。

显然，一般买受人和消费者买受人的范围存在交叉。且合同和付款为客观事实要件，判断上标准总体上趋同。目前法律并未明确28条、29条之间的适用关系。实践中一般认为当事人可以选择有利于自身的条款进行主张。

2. 物权期待权与抵押权

第28条、29条仅规定物权期待权可以排除“金钱债权执行”。当申请执行人享有的是抵押权等担保物权时，需以工程款优先权为“桥梁”进行考察。

原《工程款优先权批复》第一条明确，建筑工程的承包人的工程款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第二条明确，消费者的物权期待权优先于承包人的工程款优先受偿权。虽然两处“优先”的性质本身略有区别，但将以上权利置于执行异议之诉程序中，便可明确何者更受到法律的保护、更为优先级。即：

商品房消费者的物权期待权＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权＞一般债权。

上述法律并未明确建设工程价款优先受偿权与一般买受人物权期待权、抵押权的权利顺位。目前仅有《九民会议纪要》第126条认为，一般的房屋买卖合同的买受人不能排除抵押权人的执行。

此外，《执行异议之诉司法解释》意见稿第十条方案一第二款亦明确了仅商品房消费者物权期待权能够排除抵押权人申请的执行。若采纳《九民会议纪要》的观点，则消费者物权期待权优先于抵押权，而抵押权人的权利仍优先于一般买受人的物权期待权，即上述权利的最终顺位为：

商品房消费者的物权期待权＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权＞一般买受人的物权期待权＞一般债权。

值得注意的是， 2020年《民法典》颁布后，最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称2020年《建工司法解释》）。

与此同时，2002年《建设工程价款优先受偿权批复》一并废止。《建工司法解释》保留了工程款优先权优先于抵押权的规定，但并无消费者买受人相关条款。因此，前述权利顺位的推演也就失去了根据，有待新的立法出台对此空白之处进行补充。

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涉物权期待权执行异议之诉实务难点

涉物权期待权执行异议之诉实务难点，一般买受人物权期待权能否排除抵押权人强制执行的问题。

与物权期待权相关的执行异议之诉，往往在房屋买受人（案外人）和银行等金融机构（申请执行人、债权人）之间展开，而房地产开发商则作为第三人（被执行人）参与诉讼。

若申请执行人为金钱债权人，法院在进行涉物权期待权的执行异议之诉的审查时，仅需要对案外人是否符合第27条/28条的条件逐一进行判断。若有一项条件不满足，案外人就不能排除执行。对于每个条件的具体判断标准，《九民会议纪要》125条以及各地法院出台的指导性文件都进行了较为详细的规定，结论也趋向一致。总的来说，法院对于买受人物权期待权的审查并不严苛，在符合交易习惯和生活习惯的前提下，法院倾向于认定物权期待权成立。

当申请执行人享有的并非是金钱债权而是抵押权时，情况会稍显复杂。若案外人是符合29条规定的消费者买受人，其排除抵押权人的强制执行自不待言；若案外人仅是符合第28条的一般买受人，其能否排除抵押权人的强制执行存在争议。考虑到一般买受人很可能也存在生存权保护的问题，例如购买二手房作为生活居住使用的购房人，有必要对其权利予以相应的保护。

实践中一直存在以一般买受人物权期待权排除抵押权人强制执行的案例，但由于缺乏法律依据，不同法院的论证路径也有所区别。以下将选取典型案例对此进行重点论述。

1. 抵押权人是否存在过错

在案外人符合一般买受人物权期待权基本条件的情况下，其与抵押权人之间的顺位除了考虑权利性质之外，还可以考虑二者的过错程度。若申请执行人享有的是一个“完美抵押权”，则法院当然会驳回案外人关于排除强制执行的请求。但若申请执行人相较于案外人存在过错，则其强制执行可能被停止。具体来说，法院可能会重点考察以下因素：

① 抵押权设立时间

法院审查抵押权设立的时间点，讨论抵押与买卖成立的先后顺序，其目的有二：第一，审查买受人购买抵押房产的主观性，进而判断其是否符合第28条中的“非因买受人自身原因未办理过户登记”要件。在此情况下，最多只能得出案外人符合28条规定的结论，而无法论证其是否可以排除强制执行。因此，审查抵押权设立时间还有第二个目的，即判断抵押权人本身是否有过错。若抵押权设立于买卖合同成立之后，则意味着抵押权人没有尽到足够的注意义务，应该承担相应的风险。

在（2020）最高法民再240号案件中，最高法院即单凭抵押权设立在买卖成立之后这一条件，排除了抵押权人的强制执行。其认为：“根据已经查明的事实，案涉工程取得预售许可的时间早于抵押设立时间，买受人和开发商签订了合法有效的《商品房买卖合同》，付清了全部购房款，并实际占有、使用案涉房屋。买受人在申请办理房产证时知悉案涉工程被抵押的事实，案涉房屋未能办理过户登记系因开发商后续设立了抵押等不可归责于买受人的事由。本案事实符合上述第二十八条的规定，买受人对案涉房屋享有的权益能够排除执行。”

但需要注意的是，实践中也存在完全相反的观点，例如浙江高院在（2020）浙民再 27号、北京高院（2020）京民终581号案件等。可见实务中对于“先买后抵”情形下，不动产买受人能否排除抵押权人的执行，存在较大分歧。

② 抵押权人是否同意出售抵押物

若抵押权设立时间在房屋买卖之前，但抵押权人同意抵押人对案涉房屋进行处置，则抵押权人同样可能存在过错，因此不能对抗一般买受人的物权期待权。该种解释有两种不同的审理思路。

第一，根据《物权法》第191条，认为抵押权人同意销售房屋意味着放弃抵押权，并因此认为案外人可以排除强制执行。（2016）最高法民申887号案件中最高法院即持有此种看法。

但是，由于对191条的解读本身存在较大争议，且《民法典》修改了第191条的规定，明确抵押期间抵押物可以自由转让，抵押权具有物上追及效力。虽然现有案件大多争议时间在《民法典》生效之前，但继续适用原《物权法》的规定无疑有较大风险。实践中并不倾向于对此作出认定。

（2021）最高法民申7706号案件（系列案件，约20案）中，二审法院认为申请执行人出具《抵押物转让同意书》的行为意味着其已经放弃了抵押权。申请执行人以此论述为理由之一申请再审。但最高院最终回避了这一问题，仅认定：“再审申请人自主同意转让查封财产，选择通过转让被查封房屋获取转让价款的途径实现债权，不宜再依据查封行为对抗已经签订合法房屋买卖合同并依法占有的买受人。”

第二，认为抵押权人同意出售抵押物，意味着其需要承担更多的风险和责任。在买受人已经支付了价款但未能涤除抵押权的情况下，抵押权人存在更多过错，因此不能对抗一般买受人。

（2021）最高法民终50号案件中，最高院即认为“抵押物转让经过抵押权人同意，抵押人可以交换所得的价款偿还债务，既能够保证交易安全，也能够保护抵押权人的利益。因此，在抵押权人同意转让的情况下，购房人能够合理信赖抵押权虽未消灭，但不能再追及该物实现抵押权。

本案中，购房人购买房产前，抵押权人已经同意抵押人将案涉房产出售以收回贷款，其在对购房人汇入款项的账户已扣划部分贷款利息的情况下，未对购房人支付的购房款进行有效控制，自身存在明显过错。基于购房人所支付的大部分购房款在抵押权人监管控制之下的事实，原判决认定购房人有权排除执行，并无不当。”

此外，吉林高院（2021）吉民终778号、四川成都中院（2021）川01民终5881号案件中，法院也持有类似观点。

但需要注意的是，实务中亦有相反观点认为，即便抵押权人同意出售房屋，不动产买受人也不能排除抵押权人的执行。

例如广东高院在（2020）粤民终907号案件中认为：“在案涉房产抵押登记未办理涂销的情况下，华融公司对案涉房产仍享有抵押权，华融公司是否书面同意金中海公司对案涉房产进行销售不影响华融公司对案涉房产抵押权的行使。” 可见，实务中对于“抵押权人同意出售”情形下，不动产买受人能否排除抵押权人的执行，亦有分歧。

2. 《执行异议和复议规定》的适用问题

上述以抵押权人是否存在过错为主要考量因素的审理方法，虽然存在相反案例，但总体而言在实践中有扩大的趋势。但是，该种审理方法明显缺乏法律基础，此前法院要么避而不谈，要么以笼统冠以“公平”之价值。对此，笔者整理2021年的执行异议之诉案件时发现，部分法院试图对法律适用问题进行较为详细的论证。例如：

吉林高院在（2021）吉民终778号案件中认定：“案外人执行异议与执行异议之诉虽具有一定的关联性和共通性，但二者分属于不同的诉讼程序，其功能并不相同。执行异议程序更侧重于对执行标的上的权利进行形式审查，而执行异议之诉作为与执行异议衔接的后续诉讼程序，是一个独立于执行异议的完整的实体审理程序，其价值取向是以公平优先、兼顾效率，通过实质审查的方式对执行标的权属进行认定，进而作出案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行的判断。

故本案应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

① 案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

② 案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，并依法作出是否支持案外人异议请求的判断。

……虽然柳敬楠所购买的案涉房屋为门市房，其并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及九民会纪要中的“商品房消费者”，但其已经按照合同约定合法取得了对案涉房屋的物权期待利益，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，该利益应当得到法律的保护。”

此外，成都中院在（2021）川01民终5881号案件（串案，共有约80件）中认为：“商品房消费者的物权期待权可优先于抵押权，本案买受人虽不属于商品房消费者，但也不能就此得出相反的结论，即普通不动产买受人的物权期待权就劣后于抵押权。……涉及抵押权的执行异议之诉案件，审理的内容又指向抵押权与案外人权利的比较，如仅以权利性质作为权利优先性比较的要素，则该审查内容属于执行异议阶段对权利外观形式审查的内容，将之纳入诉讼案件进行实体审理，既无必要，还徒增当事人诉累。”

另外，部分涉及消费者买受人的案例中，因抵押权人的过错导致案外人不能完全符合第29条的规定时（抵押权人在案涉房屋因保全措施被查封期间，同意抵押人对外出售，导致案外人的买卖合同签订于查封之后，（2021）最高法民申7706号），最高院通过论证《执行异议和复议规定》并不当然适用于执行异议之诉程序，认为二审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款进行实质审查，自由裁量，并依法作出是否支持案外人异议请求的判断并无不当。

以上论证并非绝对严谨，但可以看出，法院在审理执行异议之诉的过程中并不会完全拘泥于《执行异议和复议规定》确定的执行异议阶段审理规则，而是更注重个案中当事人的实体权利情况。

写在最后

涉物权期待权执行异议之诉是该类案件中争议最激烈的“阵地”之一。一方面，对于《执行异议和复议规定》等法律规范中已经明确给定的条件，其适用标准已经在实践中趋于一致。另一方面，对于实体法律供给明显不足的地方，如一般买受和抵押权人之间的执行异议之诉问题，实务中虽然有了一定规则，但裁判结果并不能完全统一。且法律基础缺失，难以自圆其说。我国就执行异议之诉制定专门的法律规范已经刻不容缓。

原标题：

检索大量判例，梳理执行异议之诉所涉“物权期待权”问题