寻衅滋事罪怎么认定是犯罪，张明楷寻衅滋事罪探究

案例一

甲随意扇断臂的残疾人耳光,残疾人随即咬住了甲的手指。甲把手指拉出来的时候,将残疾人的两颗门牙拉掉了。甲的手指受伤了,但属于轻微伤;残疾人的两颗门牙掉了,属于轻伤。

张明楷:甲的行为是构成故意伤害罪、寻衅滋事罪还是不构成犯罪?

学生:甲把手指拉出来的行为不是犯罪的实行行为。

张明楷:为什么?

学生:甲把手指拉出来的行为不是伤害行为,他总不能一直把手指放在残疾人的口里啊。

学生:甲打人是伤害行为或者寻衅滋事行为,残疾人咬甲的手指是防卫行为,但甲把手指拉出来不是实行行为。

张明楷:可是,这一行为造成了残疾人的轻伤,怎么不是伤害罪的实行行为呢?

学生:要评价为实行行为的话,应该有因果关系,本案是不是属于异常的因果关系啊

张明楷:拉出手指导致残疾人的牙齿掉了是异常因果关系吗?

学生:就是说,如果整体评价的话,甲打人耳光结果导致被害人牙齿掉落,中间介入了甲拉回手指的行为,所以因果关系异常。

张明楷:是因果关系异常,还是说甲对造成残疾人的门牙脱落没有故意?

学生:我刚才可能是觉得甲对残疾人的门牙脱落没有故意,就否认了因果关系。

张明楷:一方面,你没有从客观到主观分析案件,因为你觉得甲没有伤害的故意,所以就否认了伤害行为。以后分析案件时,一定要从客观到主观。另一方面,你认为甲是应当将手指拉回来的,他不可能一直让残疾人咬他的手指,所以,甲拉回手指的行为是正当行为。但是,不能因为拉回手指是正当的,就否认其行为造成了伤害结果。

学生:也可能是残疾人咬得太紧了。

张明楷:咬得太紧了也是正当防卫,而且,并没有咬成轻伤,只是轻微伤。

学生:但不能因此认为,甲应当永远让残疾人咬自己的手指吧。

张明楷:我也没有这个意思,但甲不能为了避免防卫的结果而造成残疾人轻伤吧。

学生:对正当防卫行为不能再防卫,当然也不能造成轻伤结果。

张明楷:所以,既不能认为甲拉回手指的行为没有造成轻伤结果,也不能认为将这种结果归属于残疾人本人。

学生:但是,认定甲构成故意伤害罪似乎也不合适。

张明楷:能不能认定为寻衅滋事罪?

学生:您是说甲随意殴打他人,情节恶劣吗?

张明楷:是啊!

学生:就打残疾人的耳光而言,能评价为情节恶劣吗?

张明楷:在随意殴打的过程中,还过失造成被害人轻伤,评价为情节恶劣有没有疑问?

学生:后面把残疾人的牙齿拉掉了也算是随意殴打吗?

张明楷:什么情况下可以整体评价?什么情况下才需要分开评价?从随意殴打开始到最后结束,就是一个行为整体。这样说的问题在哪里?

学生:如果整体评价的话,定寻衅滋事罪比较合适,我们司法机关一般比较喜欢整体评价。

张明楷:整体评价需要有整体评价的理由,不能胡子眉毛一把抓。特别要注意的是,不能将不同性质的行为进行所谓整体评价,只能把性质相同的行为进行整体评价。另外,如果所要认定的是故意犯罪,也不能将故意行为与过失行为进行整体评价。只有当所认定的犯罪是过失犯罪时,才有可能将故意行为也评价为过失行为。

学生:这么说的话,关键在于甲为什么要将手指往外拉,如果往外拉是为了再继续殴打残疾人,就可以进行整体评价。

学生:甲如果不把手指拉出来就要被咬断了。

张明楷:你的意思是,如果甲不把手指拉出来,残疾人就防卫过当了吗?

学生:我没有这个意思,只是随便说说。

张明楷:虽然细节还不清楚,但我觉得甲对残疾人的门牙脱落没有故意,只有过失。如果要定寻衅滋事的话,也不能把过失行为造成的结果评价进来。如果要认定为寻衅滋事罪,也只能看前面随意打人耳光是否属于情节恶劣。

学生:殴打残疾人本身就可以评价为情节恶劣。

张明楷:这至少是一个判断资料。

学生:我们司法机关会把对象是残疾人、造成轻伤、恶劣社会影响等一起进行整体评价。

张明楷:我知道,你们不仅整体评价,而且也不会指出被告人的行为触犯的是哪一项,引用法条也是整体引用。我前不久在裁判文书网上查了一些非法经营罪的判决,绝大部分都不说明适用《刑法》第225条的哪一项规定。法官都不把行为触犯哪一项写清楚,那他是怎么定的罪呢?这种写法让被告人及其律师怎么辩护呢?

学生:可能大家都知道行为触犯的是哪一项。

张明楷:你说错了,我有时候看了也不知道法官适用的是哪一项。

学生:有时日候觉得一个行为构成寻衅滋事罪,但就是不知道适用哪一项。我有一次坐地铁,站台上人特别多,一个女的将很多超级脏、超级恶心的垃圾往人群中一扔,里边还有没有喝完的豆浆之类的。地铁的工作人员也没有管她,工作人员将垃圾扫起来之后,她又往人群中扔。我感觉对这个女的要定寻衅滋事罪,但好像哪一项都不合适。

学生:有可能成立侮辱罪吧。

张明楷:侮辱罪当然是可能成立的。问题是造成公共场所秩序严重混乱这个结果应当如何评价？

学生:把垃圾扔在他人身上,也叫暴行吧。

张明楷:当然叫暴行,但感觉不能叫殴打。

学生:那能不能叫“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”?

张明楷:在地铁的站台上向人群扔垃圾,场面可想而知,说造成公共场所秩序严重混乱,可能问题不大,关键是叫不叫起哄闹事?

学生:司法解释也没有解释什么叫“起哄闹事”。

张明楷:什么叫“起哄”?什么叫“闹事”?中间可不可能打个顿号来理解,只要起哄或者闹事,造成公共场所秩序严重混乱就可以成立犯罪?还是说必须通过起哄的方式闹事,才可能成立犯罪?

学生:词典上说,起哄是指(许多人在一起)胡闹、捣乱,或者许多人向一两个人开玩笑。闹事是指聚众捣乱,破坏社会秩序。

张明楷:一人不能起哄、一人不能闹事?比如,教室里有100个学生上课,一个学生不可能起哄和闹事?我经常听有的父母说,孩子在家总闹事;还经常听说,这个孩子就是爱起哄。

学生:这充分证明了您所说的“解释刑法时不要查字典”。

张明楷:我感觉在站台上向人群扔垃圾还是可以叫起哄闹事的吧。

学生:不说话也能叫起哄吗?

张明楷:起哄一定要说话吗?

学生:通常都是要说话的吧。

张明楷:这是通常的事实,但不是规范。另外,我前面提到,起哄与闹事是什么关系?是必须通过起哄的方式闹事,再造成公共场所秩序严重混乱的结果吗?

学生:感觉起哄与闹事都是捣乱的意思,通过起哄的方式闹事,就是通过捣乱的方式捣乱。

张明楷:这么说的话,起哄和闹事之间还是可以用顿号分开的啰。

学生:感觉分不分开没有区别。

张明楷:虽然字典上说起哄和闹事都是捣乱的意思,但在日常用语中,起哄和闹事还是不一样的,我感觉起哄是指行为人在众人面前挑起一种事端。闹事的外延太广,如果不作限制,就无边无际了。所以,还是理解为以起哄的方式闹事比较好一点。

案例二

A、B、C三人半夜喝醉后在街上闲逛,A看到甲后,上前无故殴打,B、C看到A殴打甲,也过来对甲拳打脚踢,C捡起路边石块砸了甲的头部,甲的手机掉到地上后,B将甲的手机拿走了,又从甲的身上搜走了70元。事后鉴定甲的手机价值531元，甲没有受伤。

张明楷:如何认定A、B、C三人的行为?

学生:A、B、C三人无故殴打甲的行为可以成立寻衅滋事罪。但司法解释要求无故殴打他人致一人轻伤或两人轻微伤才成立寻衅滋事罪,但甲并没有受伤,A、B、C三人的行为也就不构成寻衅滋事罪了。

张明楷:司法解释还规定持凶器随意殴打他人的,也成立寻衅滋事罪。C从路边捡起石块砸甲头部,难道不能评价为持凶器随意殴打吗?

学生:石块也能评价为凶器吗?

张明楷:用石块砸头部这样的行为当然可以评价为持凶器殴打他人。

学生:如果石头只有鹅卵石那么大,砸几下也伤不了人,能认定为“凶器”吗?

张明楷:如果那么小的话,拿在手上怎么打人?既然能够将石块拿在手上打人的,肯定是凶器了。

学生:案情说的是“C捡起路边石块砸了甲的头部”。

张明楷:如果是将石块从手上扔出去砸人,也能评价为凶器。而且,司法解释就寻衅滋事罪所说的凶器,不必像“携带凶器抢夺”那样要求。所以,就随意殴打他人的行为评价为寻衅滋事罪,是没有问题的。

学生:B在A、C殴打甲的过程中,从甲身上搜走了70元钱,他们的行为可不可能构成抢劫罪呢?有的人可能认为只是寻衅滋事罪中的强拿硬要行为。

张明楷:A、B、C三人在对甲实施暴力的过程中,如果压制了甲的反抗,从甲身上拿走了70元钱,完全可以认定为抢劫罪。如果没有压制甲的反抗,评价为寻衅滋事罪中的强拿硬要即可。我觉得A、B、C三人无故对甲拳打脚踢,还用石块砸人,应当是压制了甲的反抗。

学生:本案的关键是,对拿走一部手机的行为如何评价?

张明楷:甲的手机掉到地上后由谁占有?

学生:当然还是甲占有。

张明楷:既然还是甲占有,那就容易分析了。

学生:我觉得A、B、C一直对甲实施暴力,手机掉在地上后,手机还在甲的占有下,B拿走手机甲不敢反抗,因为当时存在A、B、C三人的暴力威胁,所以完全可以将B拿走手机的行为也认定为抢劫罪。

张明楷:A、B、C实施暴力并不是为了取得甲的手机,手机掉在地上后,B要将手机据为己有时,只要甲知道自己的手机掉在地上被B拿在手上,并且,A、B、C仍然在实施暴力或者以暴力相威胁,就可以评价为抢劫。如果甲不知道手机掉在地上被B拿走,或者A、B、C后来根本没有实施暴力或者以暴力相威胁,就不能够认定为抢劫罪。

学生:B拿了手机之后还搜了身,所以,认定后面存在暴力或者胁迫行为,应当没有问题。只是不清楚,甲是否知道自己的手机掉在地上,以及被B拿走。

学生:那么,在这个案件中,如何处理罪数问题呢?

张明楷:认定为A、B、C三人构成寻衅滋事罪与抢劫罪是可能的。

学生:处理这个案件的司法机关就是定了三人寻衅滋事罪和抢劫罪两个罪,寻衅滋事罪判了6个月徒刑,抢劫罪判了3年徒刑。

张明楷:但我感觉只认定为一个抢劫罪可能更合适,或者说可以评价为包括的一罪。

学生:寻衅滋事罪与抢劫罪分别是对公法益的犯罪与侵害个人法益的犯罪,能够评价为包括的一罪吗?

张明楷:从行为的一体性的角度来说,是完全可能的。而且,寻衅滋事罪中的随意殴打他人,实际上也是对个人法益的犯罪。

学生:我当时觉得定一个寻衅滋事罪就可以了。因为这个案件中,三被告人的行为既是随意殴打他人,又是持凶器殴打,还是强拿硬要。一个寻衅滋事罪就足够评价所有行为了。

张明楷:问题是,强拿硬要行为是否符合了抢劫罪的构成要件,如果符合了,就不能只定寻衅滋事罪了。另外,如果认定为一个寻衅滋事罪的话,是只适用《刑法》第293第1款的某一项,还是同时适用好几项呢?比如,按照司法解释,强拿硬要他人财物数额要超过1000元,才符合《刑法》第293条第1款第3项,但本案的行为人只是拿走了600多元的财物,所以不能适用这一项。既然如此,怎么能说认定一个寻衅滋事罪就全面评价了案件事实呢?这也从一个侧面说明我们的司法解释太死板了。在司法解释出台前,法官完全可以根据案情自由裁量是否成立寻衅滋事罪,但法官们往往不敢裁量,在定罪与否的问题上左右为难、举棋不定,希望有司法解释。死板的司法解释出台后,法官们的正义感又冒出来了,觉得司法解释过分死板,让很多可以定罪的案件无法定罪了。没有司法解释时没胆量,有了司法解释时有正义感,所以很纠结。我觉得把A、B、C的行为认定为一个抢劫罪,量刑轻缓一些就可以了。A、B、C三个人的暴力行为并不严重,也没拿走多少钱,定寻衅滋事罪和抢劫罪实行数罪并罚，就有些重了。

学生:您觉得这个案件如果仅按照寻衅滋事罪处理,合不合适?

张明楷:如果单纯从量刑上来说肯定是合适的,但在定罪上有两个问题:一是行为人使用暴力压制了被害人的反抗且强取财物,却只定寻衅滋事罪,这明显不合适。二是定寻衅滋事罪只适用《刑法》第293条第1款的第1项,明显没有全面评价案件事实,但同时适用第3项,却又不符合司法解释的规定。

作者：原文载《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社，P822-833。

来源：刑事办案实务