找律师没签字算诉讼吗，部分捏造虚假诉讼罪

主持：陈洪兵教授

总结：陈洪兵教授（东南大学法学院教授、博士生导师，后附详细简介）

来源：微信公号“陈述刑法分则”。该公号每周三、周六推送“群谈刑法案件”。“群谈刑法案件”由陈洪兵教授主持、总结，由多名刑法实务工作者对热点案件进行评析、延伸。公众号每次将推送一个案件，较长案件将分两期推送。

后附陈洪兵教授精彩总结及对案例的精彩评析

虚假诉讼案

基本案情

原告A拿着三张承兑汇票复印件至法院提起民事诉讼，被告B对复印件予以认可，法院依据相关证据做出判决。后经检察院查实，三张承兑汇票在流转的过程中根本不可能到原告手上。原被告承认，双方是情人关系，原告在生活中确实为了被告花费了很多钱，因被告在外欠债很多，已被多名债权人起诉，为保证原告利益，就想了这个办法。承兑汇票是从经营贴现的案外人处随意找了三张复印的。

问题：A、B恶意串通提起虚假的民事诉讼的行为，构成虚假诉讼罪吗？

群员交流

01

检察官W1：争议焦点是：本案原被告双方确实存在债权债务关系，是否为认定虚假诉讼罪的考量因素？

警官W：确实存在债权债务关系，跟本案中通过虚假的承兑汇票进行诉讼没有直接关系。有真实债权债务完全可以口头约定或者以借条形式诉讼。

检察官W2：有点困惑。一是这个案子情人之间的付出能够得上债权债务关系么？二是即使成立债权债务关系，需要研究承兑汇票的性质，这个我不太懂。去法院是为了确定这个承兑汇票的归属么？不是确定债权债务的吧？

检察官W1：除了三张承兑汇票复印件，被告给原告打个了收条，表示收到三张承兑。因为承兑汇票流通性很强，基本上等于收到钱。

律师Z1：我有个困惑，以捏造的事实提起诉讼，这个罪名是针对原告的么？

检察官W1：如果串通的话应该是共犯吧。

律师M：原被告勾结虚假，咎由自取啊。

律师Z1：如果被告捏造事实，与原告没有串通，被告是否成立虚假诉讼呢？

律师M：不知不为罪。

律师Z1：被告明知自己在捏造事实，自己明知，并不是不知，只是原告提起诉讼后，被告伪造证据

学者H：依照虚假诉讼罪和被激活的妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪，中国的民事诉讼数量会出现大幅度下降。

律师K2：虚假诉讼究竟该如何定义呢？诉辩双方撒谎难道不是本能反应吗？我不理解。如果到了法庭都如实称述，那还要法官干嘛？现在AI那么发达，放一台机器人，双方“如实”的填写案情信息，很快就出结果了。

律师W2：虚假诉讼首先要原被告双方认可的这个纠纷不存在，是纠纷本身虚假，不是原告或被告陈述的事实虚假。

律师K2：如果律师也需要为虚假诉讼付出代价，那我们在首谈的时候，是不是就已经开始扮演法官甚至公安检察官的角色了。

检察官Z1：其实只要有诈骗罪即可，无需再弄个虚假诉讼。

法官Z2：但另一方面，各种造假，伪造证据，甚至未经委托冒用他人名义起诉，也很恐怖。

检察官W1：G警官，我个人理解是跟您一样的，虚假诉讼保护的法益并没有当事人的财产权，但是有没有债权债务关系这点确实是实践中很多人考量的重要因素。

学者H：K律师提的问题很正：在现代国家，法庭上除刑事被告人外，都不得说假话。所以美国、加拿大基本没什么民商事诉讼，与刑事诉讼的数量相比。

律师K1：《解释》明确规制对象，将刑法规定的虚假诉讼罪限定为“无中生有型”捏造事实行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。如果存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据等手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼的，不能认定为虚假诉讼罪，构成犯罪的，可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名追究其刑事责任。

律师K1：与辩护策略无关。虽然，我们都应该说真话，但什么是真，只是道德问题。

律师W3：虚假诉讼我的理解是原被告之间的不存在法律事实或不受法律保护的事实，通过捏造证据而获得诉讼保护，损害国家资源、他人利益。

检察官W1：那么问题变一下，有真实的债权债务关系，只是用于诉讼的材料完全是假的，算不算无中生有？

律师K1：肯定不算。其实即使说明有假，但这个假有的是不受刚才说的虚假诉讼罪来调整的。此罪必须严防扩大解释。债权债务关系的有无，本身就依赖于证据的证明，提供假的证据是犯罪吗？我认为不算，实务中，大量的证据都可能是假的，有时候并不是当事人主观知道的，我们是不是还要判断他是否知晓和故意？那这民事诉讼还怎么打？一不小心就犯罪了；而律师介入后，因为专业知识，有甄别和分析能力，那我们要不要接，是不是先进行审判？

律师Z1：K律师，我不认可，很多就是故意捏造事实胡说八道。

学者H：什么是真，是事实问题，只不过要与内心确信相印证。不是道德问题。

律师Z1：没有客观证据证明的，对自己不利的，一律否定。

学者H：我从民办老师进入律师行业，有两件事情让我震惊：一是刑事辩护词大多无效；二是民事诉讼假证横行。

律师Z2：H老师，武汉部分法院要求律师签订保证书。

学者H：日本是宣誓，我们无神论，只好签保证书了。

律师Z2：签了保证书，还如何谈证据规则，所有事实都要自认，不承认就是虚假诉讼行为。

学者C：我就是感觉这个罪名很“危险”，所以我让研究生作为硕士论文选题进行研究，现在看来，作为博士论文选题都没问题！

律师K2：我认为虚假诉讼是官方减少工作难度和工作量的推卸责任的做法，甚至带有威胁的意思“你们不要骗我，尤其是不要利用我，把我的判决书作为挡箭牌，甚至拖我下水”。倒是刑案中警方现在的做法让人赞成，“坦白从宽”去掉了“抗拒从严”这就带有协商的表态。

律师Z1：所以很尴尬，如果都是真实的证据，对证据的真实性还需要质证么？

法官Z1：你这个观点就像是，我不扔垃圾，要清洁工人干啥，岂不失业了？！作为法官，坚决反对！法官的任务，是裁判，不是侦查！

检察官Z1：虚假诉讼毕竟法定刑低，要是直接因为这个定诈骗可能会引起社会反弹。

律师K2：Z法官，理解法院的立场和心态，我们可不可以说，争议焦点归纳为“侦查甄别事实真假”究竟是不是法院的工作范畴。

检察官F：质证不仅对真实性，还有关联性、合法性。即便证据经质证被认为不具有真实性，也不是肯定就成立虚假诉讼。

律师K1：提交的证据，质证了，可以采纳，就是“真”的。但是，待证事实是假的，就涉嫌虚假诉讼。

学者H：法官对证据的真实性当然要甄别，但是这不意味着法律允许他人无风险地伪造证据。这是两个问题。

检察官W1：直观的感受到了关于虚假诉讼的讨论，大家的诉讼角色对这个问题的定性，律师们都是从自身免责的角度出发的。

检察官F：我觉得H老师的观点比较客观中立。

律师K1：这里还是有个层次。证据本来就没有本质的真假，只有采纳与否。

检察官F：不对吧，质证采纳了就绝对无事了？

检察官L：这问题挺搞笑的，以前没想过。如果所有提交的证据都是真实的，那事情就好办多了，也不会有那么多案件了。

法官Z1：K1律师，伪造的证据不是假的？

学者H：我坚定地认为无论谁在诉讼中故意造假证都应该承担不利的刑事责任。因为在这个领域民事和行政法律已经失去了抵御伪造证据的效用。

律师Z1：Z法官，法院裁判众所周知，那提供虚假的证据原被告质证，否认真实性，法官决定是否采纳也很正常啊，如果必须提供真实的证据，这个环节还需要么？

律师K1：那肯定是假的，有伪证类的罪名，也有虚假诉讼的罪名。不能乱用。

检察官W1：这两个罪是可以竞合的。

检察官F：没有说必须提供真实的证据，而是不得故意提供虚假的证据。这不是同一意思。

检察官Z2：对抗式的讼争中法官才有可能查清事实，如果原被告串通捏造事实，双方举证对方都认可，那么最后查明的“法律事实”可能离真相十万八千里。

律师K1：所以说，从律师的角度，只要不是故意捏造，就应该免责。

学者H：注意该罪是故意犯罪：所以容许过失提供虚假证据的存在。所以法官甄别证据真假的功能不会降低。

律师K2：我在一个案子中，法官的处理方式，是当场写承诺书签字，当事人承担虚假陈述的刑事责任。

律师M：虚假诉讼是一个很复杂的问题。其一，看目的。比如安徽有个律师教唆一个老总并吞几间房屋，制造一些并不存在的债务；其二，看原被告合意。虚假诉讼是与非的区别，有点像诬陷和错告。关键在于是否捏造事实。

律师K1：但凭空捏造事实，肯定不行，被刑法规定了。

律师M：刑法规定错了，也可以改。关键是期待可能性。

检察官W1：不签承诺书刑事责任就可以免责了？签承诺书只是提醒功能吧。

检察官F：故意提供虚假证据是不是一种“捏造事实”行为？

学者H：法律人的特点是：忠于事实真相，忠于法律真相。法治的特点是：忠于程序。

律师M：H老师，恕我直言，您还带有理想化成分。有个大律师说的好，单纯的程序辩护在实践中往往很苍白。虚假诉讼罪其实可以归并伪证罪的，单列罪名没必要。

律师K2：伪证罪可能不够涵盖虚假诉讼的全部，用真实的“不完全的”证据依然可以制造虚假诉讼。

律师Z1：我遇到一个案件，被告在一个案件中否认事实，因为该事实对其不利，在另一个案件中承认之前说的是假的，这种情况构成么，没有跟原告串通，是否构成虚假诉讼，虚假诉讼罪规制的是提起诉讼的原告么？（原被告串通除外）。

律师M：在法庭上不故意说假话、举假证，是法律人的底线啊！

律师K1：目前，只能在这个框架内谈。改，十年后喽。事实不能虚构，证据不能伪造。底线。

法官Z1：律师，在案件中，我理解的是，良好的关系应该是法官的助手。在案件中，法官不是神，他也需要各方资料汇集，如果律师故意教唆当事人作假，或者提供伪证，或者与法官对着干，法官怎么居中裁判，法官是裁判官，不是侦查官。律师提供的证据，可以过失虚假，比如当事人骗他，但绝不允许故意作假。当然，过失与故意的区分，是个难题。

检察官F：我有个疑问：难道坚持做到“不故意说假话、举假证”，我们就不会办案了吗？这句话以前是送给公安的“难道不刑讯逼供就不会办案了吗？”

律师K2：我们不谈改法，因为立法不归我们，只谈法律理解和适用

法官Z1：F检察官，你来法院民庭试试你就知道了。

律师K1：真假的判断太难。律师也不是上帝。有时候，我接待当事人的时候，那种提问的态度，都觉得自己已经不是律师了，因为当事人说谎的太多了。还有个现实，当事人的证据往往都有矛盾的，全拿上，选一选。差别大的，以没拿出来的算，拿去的就是假的！

律师M：当事人是没有底线的。

学者H：所以才需要法官，律师只需要提醒当事人提供真实的。并且对证据本身的真实性进行常规性审查即可。我们反对的，是律师明知造假还提交法庭。更反对的是律师利用法律知识帮助教唆当事人造假（说假话提假证）！

检察官F：Z法官，就是因为现在普遍存在说假话举假证，所以才会产生这样的错觉吧，就是如果不做假，案子怎么办？其实正是H老师说的：民事诉讼会大量减少。

检察官F：假设当事人提供了一份明显是假的证据，我想问律师会怎么办？

律师M：不提交啊。做律师最大的要务，保护自己。律师既不为虎作伥，也不飞蛾扑火。

律师K2：那我要求发工资，我替公检法扮演了第一道过滤程序。

检察官W1：说假话，举假证，跟彻头彻尾炮制假案件还是有本质不同的吧。

律师Z1：你认为是案件本身的法律关系是虚假的才构成虚假诉讼吧，我也赞成。其他的可以按照伪造证据处理，情节严重的伪造证据行为，追究刑事责任

律师K1：这不是虚假诉讼要解决的问题。

检察官W1：毕竟不是所有虚假诉讼行为都会上升到虚假诉讼罪。

学者H：我是主办诈骗案件的律师，我对当事人的说法永远是：你对我不用说出全部，但是要是无中生有的说假话，后果会很严重。直接解除委托合同，律师费退不退看心情。

律师K2：我们遇到财产型纠纷，尤其是离婚分割，民间借贷，真的像防贼一样防当事人，你知道，很多年轻律师，法条熟悉，但是缺乏社会经验，那些骗子都是社会大学的博士生，一不小心就着了道，往往上了贼船才发现。

检察官W1：普通虚假诉讼行为可以通过民事制裁措施，关键是上升到罪的那一批，应该达到什么程度？

学者H：故意！达到故意即可。

律师K2：H老师，所以我们现在又想出一招，把当事人描述的事实打印出来，包括证据，承诺真实，签字，保存。

律师K1：这个基本上对抗不了刑法，串通共犯了，是内部关系。

法官Z2：其实，律师不帮着伪造证据或教唆伪造证据就完了。

律师K2：这可以吗？我觉得还是不够？当事人如果反咬一口，说律师让我帮他免责的，商量好的。

检察官F：所以，最好的办法不就是律师也应尽到一定的合理审查义务，对于自己发现是伪证的不应提交法庭吗？

检察官W1：不过现实中还有一个问题，虚假诉讼也有口袋化的倾向，打不过官司就去告虚假诉讼！

律师L：就情人之间的承兑汇票案来说，以我粗浅的理解：即使原告与被告之间存在真实的债权债务关系，但是原告据以提起诉讼的案由及基本证据完全是捏造的，这个虚假诉讼中的虚假（或捏造）是指“据以提起诉讼的基础事实关系是不是客观真实存在”来作为判断依据。更多立法背景内容可以查阅全国人大相关资料。所以，虚假诉讼罪对律师和当事人来说，就是：明知提起诉讼的基础事实为虚假而仍然提起诉讼。如果提起诉讼的基础事实关系为真，但在诉讼中提供部分虚假证据，轻则警告罚款等司法处理，重则视情况考虑诉讼诈骗罪。

虚假诉讼罪与诉讼诈骗经常存在竞合的问题。但在情人汇票案例中，不存在诉讼诈骗的可能性。

律师Z1：诉讼诈骗罪是哪个罪名？顺便问个问题，被告伪造虚假的证据否认原告起诉的事实，造成原告损失，构成虚假诉讼罪么？

律师L：我现在手上有两个虚假诉讼罪的案件。实务中，侦查机关往往纠结于诉讼过程中的部分事实真假问题，但是虚假诉讼罪绝不是由侦查机关代替法院进行全案审查，侦查机关只需要考虑一点：提起诉讼的基础事实及相应的据以证明基础事实的证据是不是虚假？

律师L：Z律师，您这个案例，个人意见不构成虚假诉讼罪，但是很可能构成（诉讼）诈骗罪（如果数额足够）。因为这个被告没有提起诉讼，但是在诉讼中以虚假证据欺骗法官，造成法官错误判断并由此而处分原告的财产，被告获益原告受损。诉讼诈骗是典型的三角诈骗类型。

律师Z1：L律师，你也认为虚假诉讼罪是针对提起诉讼的原告对吗？（原被告无串通情况）

律师L：Z律师，虚假诉讼罪，有原告单方提起诉讼的，也有互相串通的。

律师W1：在实践中，检察院对民事生效判决的抗诉，会影响侦查机关对虚假诉讼案件的判断，请问L律师碰到过吗？是如何应对的？

律师L：W1律师，您说的这种情况我没遇到过，但是虚假诉讼罪的标准其实只要正确把握，定性并不是特别困难。

律师Z1：被告一般不单独成立？

律师L：原告单方提起诉讼的，往往与诉讼诈骗竞合。原告被告串通一气的，共同犯罪。被告通常不能提起诉讼，除非反诉。

律师Z1：虚假诉讼和诉讼诈骗如何区分呢？

检察官F：1.从刑法明文规定看，307条之一虚假诉讼限定在“提起诉讼”，被告方伪造证据可以考虑307条；2.二者无需刻意区分，307条之一第三款讲的很清楚，以虚假诉讼非法占有他人财产或逃避合法债务有构成其他犯罪的，择一重处罚。

律师W2：说假话造假证绝对不是行使辩护职责的必需，无底线的律师会把简单的纠纷人为复杂化。

律师L：对于刑事来说，虚假诉讼罪并不需要如民事法官审查案件一般进行全案审查判断。更进一步说，侦查人员应该不能把自己置于民事法官的地位。职责不一，焦点不同。当然，实务中仍然需要仔细考量，这个没错。虚假诉讼罪肯定是故意犯罪，要根据证据考察当事人的主观方面是故意还是过失。过失提起虚假诉讼，不构成犯罪。

检察官W3：打击虚假诉讼很有必要，而且要法官、检察官、律师、公安一起联合打击。诚信原则是民法核心精神，如果连司法都不能做到诚信，那所有建立在法律规则上的市场经济、社会管理制度都要破灭。想想如果面对法官都能撒谎，甚至通过撒谎还能获得国家强制力保护的利益，那所谓的司法正义便建立在伪善的基础上，法治的诚信原则不可能被深入民心，社会公平正义不可能被建立。面对法官的质询当事人可以说不知道，不可以瞎编事实欺骗法官。否则轻则司法拘留，重则刑事犯罪。涉及律师是否被处罚，我个人觉得法官在调查法律时该是询问当事人的，不要为难代理人，代理人的陈词本来也是传来证据，如果没有准确的依附就不要作为法律事实的证据。

群主总结

02

虚假诉讼日益增多而呈蔓延之势是不争的事实，有人甚至断言，“虚假诉讼是一个典型的‘中国问题’”。根据《刑法》第307条之一第1款规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，构成虚假诉讼罪。凡是虚假诉讼，均可谓“妨害司法秩序”，但是，“显然不可能对此都进行刑法制裁，因此需要在刑法上进一步明确其罪与非罪的界限”。

有学者认为，“‘以捏造的事实提起民事诉讼’就可以转换成‘在捏造事实的基础上提起诉讼’。言外之意，在这种行为方式中还存在着捏造事实的行为”。还有学者明确指出，“虚假诉讼罪的客观行为包括两个：一是捏造事实，二是提起民事诉讼，二者结合构成虚假诉讼罪的客观要件。”其实，学界普遍存在根据罪状的文字表述就断言某罪属于复行为犯的现象，如根据《刑法》第221条中“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”的表述，断言损害商业信誉、商品声誉罪的实行行为是“捏造+散布”；第243条中“捏造事实诬告陷害他人”的表述，就认定诬告陷害罪的实行行为是“捏造+诬告”；第246条中“捏造事实诽谤他人”的表述，就确定诽谤罪的实行行为是“捏造+诽谤”；第291条之一中“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播”、“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播”的表述，就肯定“编造”也是独立的实行行为；第292条中“聚众斗殴”的表述，就坚信聚众斗殴罪的实行行为系“聚众+斗殴”，等等。殊不知，上述罪名均为单行为犯，“捏造”、“编造”、“聚众”均不是实行行为，实行行为只有“散布”、“诬告”、“诽谤”、“传播”、“斗殴”。就虚假诉讼罪而言，“以捏造的事实提起民事诉讼”的表述，旨在说明行为人赖以提起民事诉讼的事实是捏造的、虚假的，而无论自己捏造并提起，还是明知是他人捏造的事实而利用其提起民事诉讼，均不影响虚假诉讼罪的成立。如果认为只有利用自己捏造的事实提起民事诉讼才成立犯罪，反而不当缩小了处罚范围。质言之，“虚假诉讼罪并不是所谓的复行为犯，亦即，虚假诉讼行为并不是由捏造行为+起诉行为所构成”。

从法条中“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的表述，确易得出该罪的客体是所谓选择客体，或者说该罪所保护的是司法秩序和他人合法权益的选择性法益的结论。但主张选择客体或者复合法益的学者也不得不承认，“不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形……在此意义上也可以认为，司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体”。也就是说，即便认为“他人合法权益”亦为虚假诉讼罪的保护法益，也应认为该罪保护的主要法益是司法秩序，次要法益才是他人的合法权益。正是因为保护法益的差异，民事诉讼法上的虚假诉讼仅限于双方恶意串通的情形，因为“民事诉讼法：侧重保护案外人法益”，而刑法上的虚假诉讼罪不仅规制民事诉讼法所规制的恶意串通型虚假诉讼，还规制单方虚假型虚假诉讼，因为“刑法：侧重维护司法秩序”。

对于虚假诉讼罪罪状中“严重侵害他人合法权益”的表述，或可这样解释：该表述旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围，将并不侵害案外人合法权益，只是违反政策性规定、单纯浪费司法资源、妨害司法秩序的虚假诉讼行为，排除在犯罪之外，也就是将“严重侵害他人合法权益”的表述，作为对虚假诉讼行为入罪的实质解释的根据。例如“汽车过户虚假诉讼案”、“房地产过户虚假诉讼案”以及“遗产查询虚假诉讼案”，这类犯罪中的行为人追求的只是让法院调查取证，或者通过生效裁判使车辆、房地产强制过户的程序上的利益，虽然可能破坏了相关的法律、政策的实施，浪费了司法资源，妨害了司法秩序，但并未侵害他人的合法权益，因此危害性不大，不具有实质违法性，不值得科处刑罚。

综上，虽然虚假诉讼罪罪状中存在“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的表述，也应认为虚假诉讼罪作为妨害司法罪中的罪名，其所保护的主要法益只能是“司法秩序”，而“他人合法权益”至多是次要法益，正如他人林木的所有权、保险公司的财产权，分别是盗伐林木罪、保险诈骗罪的次要法益。“他人合法权益”的表述，旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围，是虚假诉讼行为实质违法性的重要判断资料，借此可以将单纯为了车辆、房地产过户、通过法院查询遗产数额等单纯破坏政策性规定，浪费司法资源，妨害司法秩序，但并不侵害案外人合法权益的行为排除在虚假诉讼罪之外，而仅作为民事诉讼违法行为进行制裁。

何谓捏造的事实？2018年9月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假诉讼罪解释》）第1条进行了列举性规定。理论上的有关争议主要集中于三点：一、隐瞒真相（事实）是否属于捏造事实？二、捏造部分事实（所谓篡改事实）是否属于捏造事实？三、利用他人捏造的事实起诉是否属于“以捏造的事实”提起民事诉讼？

否定隐瞒真相属于捏造事实的理由是，单纯虚假陈述、隐瞒真相而未提供虚假证据支撑，其主张显然无法得到支持，所以不具有社会危害性；而且隐瞒真相是人“趋利避害”的本性使然，属于正常的诉讼防御方式，不能因此获罪。应该说，上述观点存在疑问：一则，认为隐瞒真相而未提供证据支撑的，其主张无法得到支持因而不具有社会危害性的观点过于绝对，司法实践中隐瞒债务已清偿的事实而持未收回的借条起诉而被法院支持的不乏其例；二则，隐瞒真相固然是人“趋利避害”的本性使然，但不能认为是正常的诉讼防御方式，因为民法上还有诚实信用原则；三则，“捏造”一词本身既包括积极虚构事实，也具有隐瞒真相的含义，客观上既不必要亦无可能明确区分二者；四则，隐匿证据而“隐瞒真相”与伪造证据而“捏造事实”并无本质区别，例如，隐瞒真实的借款金额（如实欠一万，起诉十万），等同于虚构了借款金额（十万）的事实，隐瞒债务已清偿的事实，等同于虚构债务未清偿的事实。当然，出于“趋利避害”的本能，不能期待原告在起诉时不隐瞒任何事实，只要所隐瞒的事实不是关系到双方权利义务、足以影响案件裁决的的重要事实，就不宜作为犯罪处理。例如，隐瞒借款的具体时间，借款的形式（是银行转账还是现金支付）等。我国司法实践也肯定隐瞒真相的情形可以构成虚假诉讼罪。

有学者认为，本罪中“捏造的事实”是指凭空捏造的事实，即无中生有、纯属虚构的事实，也就是说，“民事诉讼争议事实客观存在，行为人为了获得有利于自身的判决，在一些证据材料上弄虚作假或夸大其词，欺骗主审法官的行为依然属于民事程序法规制的范畴，而不成立虚假诉讼罪”。该观点可能存在疑问。部分虚假同样侵害了司法过程的纯洁性和妨害了司法秩序，而且就对他人合法权益的侵害而言，部分虚假甚至比完全捏造有过之而无不及。例如，甲实欠乙一万元，乙篡改欠条，向法院起诉甲偿还一百万元。丙不欠丁钱，丁伪造一万元欠条，向法院起诉要求丙偿还一万元。乙的虚假诉讼行为，无论是对司法秩序的妨害，还是对他人合法权益的侵害，都并不轻于丁。因此，没有理由认为，部分捏造情形的法益侵害性轻于全部捏造，而不值得作为虚假诉讼罪进行规制。

值得一提的是，《虚假诉讼罪解释》第七条规定，采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取人民法院裁判文书，构成犯罪的，依照刑法第二百八十条、第三百零七条等规定追究刑事责任。据称，最高人民法院在发布虚假诉讼罪司法解释的时候，有个答记者问，据负责人介绍，《解释》明确规制对象，将刑法规定的虚假诉讼罪限定为“无中生有型”捏造事实行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。如果存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据等手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼的，不能认定为虚假诉讼罪，构成犯罪的，可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名追究其刑事责任。即便这个司法解释的制定者当初的确是这么想的，但也必须清楚，这只是“司法解释原意”，绝非“立法原意”。况且其他有关“捏造”的司法解释也肯定了篡改事实属于“捏造”。例如，2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”。司法实践中，对于部分捏造事实以及改变债务性质提起诉讼的情形也是作为虚假诉讼罪处理的。

如前所述，“以捏造的事实提起民事诉讼”，只是表明提起民事诉讼所依据的事实系捏造的，而并未表明这里的虚假事实必须是自己亲自捏造的。再则，无论是自己亲自捏造后借以提起民事诉讼，还是利用他人捏造的事实提起民事诉讼，对于司法秩序的妨害及他人合法权益的侵害，不会有本质不同。因此，不应将利用他人捏造的事实提起民事诉讼的情形排除在虚假诉讼罪之外。

综上，所谓“以捏造的事实”提起民事诉讼，既包括积极捏造，也包括隐瞒真相，既包括无中生有、完全捏造，也包括篡改事实、部分虚假，既包括利用自己捏造的事实提起民事诉讼，也包括利用他人捏造的事实提起民事诉讼。

何谓提起“民事诉讼”？应该说，适用民事诉讼法所规定的程序的任何阶段、任何性质的诉讼，均可谓虚假诉讼罪中的“民事诉讼”，如提起一审普通程序（起诉）、二审程序（上诉）、简易程序、反诉、抗诉、申请执行、执行异议之诉、督促程序、审判监督程序以及《民事诉讼法》第177条前段规定的特别程序等等。需要指出的是，虽然提起虚假的仲裁（包括劳动仲裁）和对债权文书的公证，不属于提起民事诉讼，但如果行为人利用虚假的事实提起仲裁、公证，导致仲裁、公证机构作出了错误的仲裁裁决书、公证文书后，凭此错误的仲裁裁决书、公证文书向法院申请强制执行的，由于最终适用了民事诉讼法规定的执行程序，因而仍然属于“以捏造的事实提起民事诉讼”，可能成立虚假诉讼罪。当然，如果错误的仲裁裁决书、公证文书的作出，不是因为行为人以捏造的事实提起所致，即不包括仲裁、公证过程中单纯隐瞒真相的情形，则即便行为人明知仲裁裁决书、公证文书存在错误，由于不是行为人主动的行为所引起，以此申请法院强制执行，不宜以虚假诉讼罪论处。此外，利用《民事诉讼法》针对第三人规定的救济措施，如以捏造的事实提起第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉、案外人申请再审等程序的，同样可能成立虚假诉讼罪。上述立场也得到了司法实践的肯定。

何谓“提起”民事诉讼？应该说，以捏造的事实“提起”民事诉讼，不同于以捏造的事实“进行”民事诉讼，前者强调以虚假的事实“启动”民事诉讼程序，后者表明在诉讼过程中存在伪造证据、虚假陈述、虚构事实或者隐瞒真相的情节，后者包括了前者，而不是前者包括后者。“或许有人认为，行为人以虚假的证据材料提起上诉，与行为人在第二审程序中提交虚假的证据材料，对司法秩序的妨害完全相同，不应区别处理。可是，前者可谓“提起”了虚假的民事诉讼，后者并没有“提起”虚假的民事诉讼。问题在于，同样是虚假诉讼，如何区分以捏造的事实“提起”民事诉讼，与起诉后以伪造的证据材料“进行”虚假诉讼。如果不能正确区分二者，行为人完全可能特意在起诉前不提供伪造的证据材料，而留待案件受理后再予提供。

有学者认为，原告起诉后以虚假的事实变更诉讼请求的行为，也属于以捏造的事实“提起”民事诉讼，也能成立虚假诉讼罪。理由是，原告变更诉讼请求，意味着放弃原来的诉讼请求，提出新的诉讼请求；倘若认为变更诉讼请求不属于“提起”民事诉讼，则行为人完全可能以真实的事实起诉，待案件受理后再以虚假的事实变更诉讼请求，却不能以虚假诉讼罪论处，从而形成明显的处罚漏洞。虽然从理论上讲，以捏造的事实变更诉讼请求可谓提起新的诉讼，而有成立虚假诉讼罪的可能性，但从民诉原理讲，为了保证被告人的抗辩权，一般变更诉讼请求相当于形成一个新的诉讼，法院事实上都会要求原告另行起诉。而以捏造的事实另行起诉，当然可能成立虚假诉讼罪。此外，还有人提出，针对检察机关同样可以进行虚假诉讼，例如行为人以捏造的事实向检察机关就民事案件的判决申请检察建议或者抗诉，由于妨害了检察机关正常的司法活动秩序，而属于“以捏造的事实提起民事诉讼”，成立虚假诉讼罪。笔者认为，“以捏造的事实提起民事诉讼”，应限于向法院提起民事诉讼，因为只有法院才有权受理和审理民事案件。如果行为人以捏造的事实向检察机关提出抗诉，导致检察院启动审判监督程序，致使法院再审，从理论上讲，行为人有成立间接正犯的可能性，只是将具有审查判断能力的检察院评价为被利用的工具，是否合适，还值得研究。

综上，应当区分以捏造的事实“提起”民事诉讼，与在受理案件后提供伪造的证据材料、隐瞒真相而“进行”虚假诉讼，即，不应将在诉讼过程中提供伪造的证据材料、隐瞒真相进行虚假诉讼的行为，均作为虚假诉讼罪处理，而变相处罚当事人毁灭、伪造证据的行为。

回到本案，甲、乙恶意串通，虚构民事法律关系，捏造事实，提起虚假的民事诉讼，妨害司法秩序，浪费国家的司法资源，应当构成虚假诉讼罪。

有关“群谈刑法案件”

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（编辑：谢 暄）

“群谈刑法案件”

群主简介

陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士（师从张明楷教授），日本东京都立大学客员准教授（师从前田雅英教授），东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，江苏省检察官学院兼职教授，北京观韬中茂（南京）律师事务所兼职律师，从事刑法解释学研究。电邮：chenhongbing06@tsinghua.org.cn

自2002年以来，已在《中国法学》、《法学研究》等刊物上发表学术论文200余篇，其中，CSSCI刊物上百余篇，CLSCI刊物上43篇，被中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》全文转载27篇。独立出版《共犯论思考》《中立行为的帮助》《公共危险犯解释论与判例研究》《人身犯罪解释论与判例研究》《财产犯罪之间的界限与竞合研究》《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》《中国式的刑法竞合问题研究》等专著7部；主持国家社科基金、教育部、中国法学会、省社科基金等课题7项。荣获“2015年度中国人文社科最具影响力青年学者”（全国法学一级学科10人）；连续两次（2016年度、2019年度）6年获得“人大复印报刊资料重要转载来源作者、高产作者、高引用作者”称号（全国法学一级学科8人）；“法学学科最有影响力学者排行榜（2017版）“（全国法学一级学科第131名、二级学科刑法学第17名）；2015-2017年度连续三年荣获中国法学创新网CLSCI论文高产作者称号；2015-2019年度连续五届荣获“北大法律信息网十大优秀（影响力）作者”称号；荣获高引用作者称号（2015-2016年发文被2017年引用在法学一级学科全国引用率排名第六）；（2006-2018）高校人文社科学者期刊论文排行榜（全国法学一级学科排名第34名，江苏第2名，全国刑法二级学科排名第12名）

来源：微信公号陈述刑法分则、悄悄法律人公众号