找投标律师，串通投标罪的认定,企业合规与有效辩护

一、具体认定

串通投标罪，是指投标人相互串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，或者招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。

1. 本罪主体的认定

（1）本罪主体

本罪的主体是特殊主体，即投标人和招标人，包括单位和自然人。在办理串通投标犯罪案件中，应当根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的有关规定和具体案件事实，确定单位或自然人犯罪主体。

（2）不具有招投标资格的单位和自然人可构成本罪共同犯罪

在实务中，一般招投标中的招标人和投标人都必须符合特定条件，并非所有自然人或者单位都可以成为本罪主体，尤其是一些建筑工程类招投标中，招标人和投标人都必须符合一定条件，否则不具有招投标资格。

但是要特别注意的是，此种情形下，不符合特定资格要求的自然人和单位就不能成为本罪的主体。根据相关法律及司法解释，在特定招投标中不具有招投标资格的自然人和单位，完全可能通过共同犯罪而成为本罪的主体。

具体如：挂靠其他单位或者盗用其他单位名义进行串通投标犯罪的，追究挂靠者、盗用者的刑事责任；被挂靠单位明知挂靠者串通投标而接受其挂靠，为挂靠者实行串通投标犯罪提供便利条件的，按共同犯罪处理。

受招标人委托办理招标事宜的招标代理机构，私自与投标人进行串通投标犯罪的，按照刑法第二百二十三条第二款的规定处罚；协助投标人与招标人串通投标犯罪的，按共同犯罪处理。

2. 投标人相互串通投标的认定

（1）总体认定

本罪在客观方面主要表现为两方面，具体即：投标人相互串通投标和投标人与招标人串通投标。

投标人相互串通指的是投标人彼此之间通过口头或书面协议、约定，就投标报价及其他投标条件私下串通，相互勾结，采取非法联合行动，以避免相互竞争，或者相互约定在相关项目招标中轮流中标，形成围标集团，中标人给予该集团中其他落标人一定补偿，共同损害招标人或其他投标人利益的行为。

（2）具体行为

一般来说，投标人在投标过程中有下列情形之一的，即属于投标人相互串通投标：

A. 投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

B. 投标人之间约定中标人；

C. 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

D. 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

E. 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动：

a) 根据相互约定不按照资格预审文件要求提交资格申请文件的；

b) 根据相互约定撤回投标的；

c) 按照相互约定不实质性响应招标文件的；

d) 按照相互约定制定投标方案的；

e) 相互约定给予未中标的投标人费用补偿的。

f) 法律、法规、规章规定的其他行为。

（3）可能被视为投标人互相串通投标的行为

一般而言，投标人在投标过程中有下列情形之一的，可视为投标人相互串通投标：

A. 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，包括但不限于以下情况：

a) 不同投标人的电子投标文件出自同一台电脑（计算机网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号相同的）；

b) 不同投标人的投标文件编制者为同一单位或者个人；

c) 不同投标人的投标文件由同一投标人的附属设备打印、复印的；

d) 不同投标人的投标报价使用同一个预算编制软件密码锁制作或者出自同一电子文档的；

e) 采用电子招投标的，从同一个投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件；

B. 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜：

由同一人或分别由几个利害关系人携带两个以上（含两个）投标人的企业资料参与资格审查、领取招标资料，或代表两个以上（含两个）投标人参加招标答疑会、缴纳或退还投标保证金、参加开标的；

C. 不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

D. 不同投标人的投标文件异常一致；不同投标人的投标文件明显错误是一致的；

E. 在资格审查或开标时不同投标人的投标资料（包括电子资料）相互混装；

F. 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出，或者不同投标人的投标保证金虽然经由投标人自己的基本账户转出，但所需资金均是来自同一单位或者个人账户的；

G. 不同投标人的法定代表人、委托代理人、项目负责人、项目总监等人员有在同一个单位缴纳社会保险；

H. 不同投标人委托同一个人或注册在同一家企业的注册人员或同一家企业为其投标提供投标咨询、商务报价、技术咨询（招标工程本身要求采用专有技术的除外）等服务；

I. 不同投标人投标报价呈规律性差异或总报价相近，但各项报价异常，没有合理的解释或者提不出计算依据的；

3. 投标人与招标人串通投标的认定

（1） 总体认定

投标人与招标人串通投标指的是招标人在招标投标活动中以不正当手段与特定投标人私下串通，相互勾结，使招标投标流于形式，共同损害其他投标人的合法利益，损害相对人以外的国家、集体、公民的合法利益的行为。

（2） 具体行为

一般而言，招标人或者其委托的招标代理机构或电子招标投标交易平台运营机构在招标投标过程中有下列情形之一的，属于其与投标人串通投标：

A. 开标前开启投标文件或者资格预审文件并将有关信息泄露给其他投标人或者资格预审申请人；

B. 授意、协助投标人或者资格预审申请人撤换或修改投标文件或者资格预审文件的（包括修改电子文件相关内容）；

C. 开标前明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

D. 向投标利害关系人泄露资格审查委员会或评标委员会成员名单、资格审查或评标情况等应当保密的事项；

E. 明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

F. 在招标文件以外，与投标人之间另行约定给予未中标的其他投标人费用补偿的；劝退投标人并给予补偿的；

G. 招标代理机构在同一工程招标投标活动中，既为招标人提供招标代理服务又代理投标或为参加该项目的特定投标人提供投标咨询的；

H. 明示、暗示或强迫要求评标委员会推荐的中标候选人放弃中标的；

I. 直接或者间接向投标人泄露获取资格预审文件或者通过资格预审的投标申请人，或者已经获取招标文件的潜在投标人的名称、数量的；

J. 在开标、评标活动中故意损毁、篡改特定的投标文件内容，或者在资格预审活动中故意损毁、篡改特定的资格预审申请文件；

K. 故意对递交、解密投标文件或者资格预审文件设置障碍的；

4. 串通投标造成的直接经济损失的认定

通常串通投标造成的直接经济损失主要包括以下事项：

（1） 因串通投标行为造成中标价降低或升高而给招标人、国家、集体所造成的经济损失；

（2） 因串通投标而使招标活动失败，因此给招标人、国家、集体造成的经济损失，包括因招标而支付的招标文件制作费、咨询费、招标代理费、评标费、有形建筑市场服务费等各项正常费用；

（3） 因串通投标而使其他投标人遭受的直接经济损失，包括因参加投标活动而支付的标书制作费、咨询费、调查费、差旅费、投标保证金利息等各项正常费用；

（4） 因串通投标而使招标项目误期所造成的直接经济损失；

（5） 串通投标造成的其他直接经济损失。

在计算直接经济损失时，应将上述损失合计计算。

5. 情节严重的认定

要构成本罪，不仅要有串通投标的行为，在损害的是个体利益的时候，还需要具有“情节严重”的情形。一般而言，具有以下情形的，可认定为“情节严重”：

（1） 损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50 万元以上的；

（2） 串通投标的中标人卖标、参与串通投标的其他投标人获取“好处费”、“补偿”等，违法所得总额在30 万元以上的；

（3） 对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加人采取威胁、欺骗、贿赂等非法手段，或者盗用其他单位名义投标的；

（4） 虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；

（5） 在国家和省重点项目的招标活动中串通投标，造成恶劣的社会影响或者国际影响的。

前述数额在不同地区会有一定浮动。

二、裁判规则

1. 串通投标罪的主体、共犯及犯罪形态

在李某等串通投标案中，法院的裁判要点为：

（1）主体：投标人与非投标人、招标人之间可共同犯罪构成本罪

招投标领域出现的犯罪行为，依现行刑法规定其犯罪主体一般为招标人、代理机构、投标人。也就是说，串通投标罪的主体是特殊主体，仅限于招标人和投标人。由于工程建设领域的复杂性，致司法实践中出现的疑惑颇多。特别是串标、围标以及牵连性质（渎职、受贿）、关联性质（纵、横向对合性共同）的犯罪，对其主体认识复杂化。

比如工程建设招投标中出借经营资质的情况十分普遍，一人（或一个单位）常同时向多个单位借用资质，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人（或一个单位）在幕后操控，实践中称其为“围标”。

如果出借资质单位明知借用者参与围标而积极配合的，其行为应具有串通性，出借者与借用者均应作为串通投标认定。这在实务中并没有分歧。但在出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否认定为串通投标罪？

本案中，实际投标人与其他主体，利用其制作的多份呈规律性差异的标书，并通过其掌握评标计价软件的技术优势，为投标人获得中标机率而形成行为一致性，该共同性是否能构成串通投标罪的共犯？大多数情况下串通投标罪以共同犯罪形式出现，但是这个“共同”表现为投标人之间共同或者投标人与招标人共同形式，而本案则是投标人与非投标人、招标人之间的共同，就成为司法实践中认识上的难题。最后法院认定6被告人的行为均应以串通投标罪定罪。

（2）共犯：一人控制几家公司投标与实际投标人构成共同犯罪

一人控制几家公司投标，比与他人的串通行为更为严重，举轻以明重，当然构成串通投标。本案中，李晖及其公司其他从业人员共同完成了同一工程的多份工程量造价标书的制作，并利用其公司的技术优势，帮助实际投标人在招投标过程中获得较高中标机率，具有较大的社会危害性，与实际投标人共同构成串通行为。在对实际投标人经审判确定为有罪前提下，应成立为共犯。

（3）犯罪形态：帮助他人串通围标虽然没有实际中标，也可认定为犯罪既遂，构成串通投标罪。

串通投标罪，从法条上理解应为情节犯，当达到情节严重才成立为犯罪。情节犯是否存在未遂状态，从刑法总则对犯罪形态的规定来看，是可以存在的。一种意见认为，本案由于没有最终中标公告，实际投标者并未实际中标，而仅获取了中标候选人资格，因案发被招标单位宣告无效，故其犯罪行为尚未实施终了、危害后果尚未显现、犯罪目的亦尚未实现，故应认定该起犯罪行为系未遂。

另一种意见认为，李晖等6人的犯罪形态系既遂。理由是李晖等人帮助他人借用资质、制作多份呈规律性差异的标书，利用公司掌握评标计价软件的技术优势地位，修改标书验证机号和加密狗号，致使多份标书直接进入到评标环节，从而排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人和其他投标人利益，其犯罪行为已完成串通投标的全过程。法院采取该观点，即认为帮助他人串通围标虽然没有实际中标，应认定为犯罪既遂，构成串通投标罪。

2. 企业串通投标合规不起诉的适用

（1）要旨

如在福建省三明市X公司、杨某某、王某某串通投标案中，检察机关依法对X公司、杨某某、王某某作出不起诉决定。其要旨为：对于涉案高新技术型民营企业，围绕企业特点全面做好合规前调查，提出整改建议，使涉案企业明确合规整改方向。结合相关领域的合规标准，指导企业细化合规计划，严格督促企业逐条对照落实。综合运用多类型评估、考察机制，确保合规验收环节的质量效果。持续做好不起诉后跟踪回访，助力企业合规守法经营。

检察机关在该案中做出不起诉决定的步骤、程序为：深入社会调查启动企业合规；扎实开展第三方监督评估；公开听证后作出不起诉决定；持续做好不起诉后跟踪回访。

（2）典型意义

A. 严格把握企业合规适用标准、条件，围绕企业特点全面做好合规前调查。

对于涉案高技术型民营企业，检察机关会同有关部门，对涉案公司开展社会调查，通过市场监管、人社、税务、工商联等平台，调查其社会贡献度、发展前景、社会评价、处罚记录等。同时研判发案原因，查找其经营风险和管理缺漏，以“合规告知书+检察建议书”形式，提出整改建议，使涉案企业“合规入脑”，督促其作出合规承诺。检察机关在社会调查时，主动审查涉案公司是否符合适用条件，及时征询涉案企业、个人的意见，与本地区第三方机制管委会提前沟通，做好合规前期准备。

B. 多方协作优化合规计划，严格督促企业逐条对照落实。

依托第三方监督评估机制向相关行业领域的专家“借智借力”，立足X公司自身问题，结合相关领域的合规标准，指导企业优化合规计划，对合规体系运行涉及的组织架构、事项流程、内控机制、风险整改、文化培塑等进行分解细化，从提升合规意识、规范投标业务操作到健全配套内部资金流向监管审计等层面，严格按照时间表监督落实，做到点面衔接，实现“合规入心”。检察机关还会同第三方组织通过多次实地走访X公司，与律师团队等会商研讨，指导X公司对合规计划进行修订完善，为后续推进第三方监督评估创造重要前提条件。

C. 综合运用多类型评估、考察机制，确保涉案企业合规整改实质化。

评估程序上，坚持问题导向，逐条对照合规计划检视企业整改效果，防止走过场的“纸面合规”。考察方式上，采取灵活、有效方式，不拘泥于特定形式，在不影响正常生产经营的前提下，融合开展实地考察、听取汇报、查阅资料、组织座谈、同业参照等组合方式，推动合规建设，强化员工守法意识。企业通过评估后，检察机关接续用好公开听证、人民监督员监督、人大代表、政协委员监督等方式，以公开促公正，确保合规验收环节的质量效果，实现合规“成效入档”，避免合规建设流于形式。

3. 国家工作人员在参加本单位工程项目招标工作中与他人串通投标又索贿、受贿的，应该数罪并罚。

如在杨某某利用其职务掌握的招标项目和信息与投标人相互串通损害国家利益构成串通投标罪案中，法院的裁判要点为：对于区分一罪与数罪的标准，我国采用犯罪构成说，即犯罪主体所实施的犯罪行为只符合一个犯罪构成的为一罪；同一犯罪主体实施的犯罪行为构成数个一罪，成立数个独立的犯罪的是数罪。数罪并罚即是对犯两个以上罪行的犯人，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行的刑罚。

根据我国最高院、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除法律另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。所以，当国家工作人员在参加本单位工程项目招标工作中，与他人串通投标又索贿、受贿的，即便其串通投标罪与受贿罪有联系，但仍属于两个独立的犯罪构成，应数罪并罚。

4. 行贿并串通投标应数罪并罚

如在刘某某行贿、串通投标案中，法院的裁判要点为：行为人对主管招标事项的人行贿，又串通其他单位串通投标报价、围标，两行为虽有一定的牵连关系，但行贿不是串通投标罪犯罪构成中的必要手段，能得到受贿人的关照而得以串通投标也不是行贿后的必然结果。行贿行为和为谋取不正当利益的行为，侵犯了两个犯罪客体，单独适用行贿罪或串通投标罪均不能对行为人的行为进行充分评价，故不能作为牵连犯适用从一重罪处罚，而应当数罪并罚。

5. 行为人串通投标且事后虚开增值税专用发票套现获利的，以串通投标罪和虚开增值税专用发票罪两罪并罚。

如在上海某某网络技术有限公司等串通投标罪、虚开增值税专用发票罪案，法院的裁判要点为：在投标过程中，投标人相互串通投标报价，损害其他投标人利益的，构成串通投标罪。事后以虚开增值税专用发票的形式将部分获利套现并用于分成，构成虚开增值税专用发票罪。对被告单位和被告人均予以两罪并罚。

6. 对于串通竞拍国有资产行为不能以串通投标罪予以追诉

如在许某某、包某某串通投标立案监督案中，检察院的监督意见为：2019年7月2日，海州区人民检察院向海州公安分局发出《要求说明立案理由通知书》。公安机关回复认为，许某某、包某某的串通竞买行为与串通投标行为具有同样的社会危害性，可以扩大解释为串通投标行为。

海州区人民检察院认为，投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。并且，许某某、包某某的串通拍卖行为，目的在于防止项目流拍，该行为实际上盘活了国有不良资产，消除了长期存在的重大安全隐患，不具有刑法规定的社会危害性。

因此，公安机关以涉嫌串通投标罪对二人予以立案的理由不能成立。同时，许某某、包某某的行为亦不符合刑法规定的其他犯罪的构成要件。2019年7月18日，海州区人民检察院向海州公安分局发出《通知撤销案件书》，并与公安机关充分沟通，得到公安机关认同。

7. 检察机关对于没有犯罪前科、被动参与陪标、收取少量好处且具有从轻、减轻情节的，依法作不起诉处理。

如在陈某等串通投标案中，检察机关经审查认为，A公司、陈某等相互串通投标报价，涉嫌串通投标罪，但涉案单位和个人在共同犯罪中的地位和作用并不相同，应根据情节轻重作出区别处理。2020年5月，检察机关对提出犯意、实际操作、有前科的陈某等6人提起公诉，对仅出借资质的11家串标单位和犯罪情节轻微的24名参与人作出不起诉决定。

该案的典型意义在于：检察机关坚持打击和保护并重，对于串通投标的提意者、组织者、主要受益者以及职业陪标人、专业居间介绍者，依法从严惩处；对于没有犯罪前科、被动参与陪标、收取少量好处且具有从轻、减轻情节的，依法作不起诉处理，并向行政主管部门提出加强招投标监管、开展以案释法警示教育的检察建议和对被不起诉人予以行政处罚的检察意见。相关主管部门采纳了检察机关的意见建议。

同时，因该案在当地有重大影响，涉案企业和人员众多，检察机关通过现场和远程视频连线等方式组织了公开听证，听取人大代表、政协委员、人民监督员的意见建议，接受社会监督，慎重作出不起诉的决定，最大限度降低刑事办案对企业正常生产经营可能造成的负面影响。

三、有效辩护要点

1. 辩护人要划清一般的串通投标行为与串通投标罪的界限，并非所有的串通投标行为都构成犯罪。

一般的串通投标行为只是承担《反不正当竞争法》第27条规定的民事责任和行政责任。该条规定，投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；招标者和投标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。而根据《刑法》第223条的规定，串通投标且情节严重的才构成犯罪，予以追究刑事责任。则辩护人应结合具体案情，谨慎判断委托人是否构成“情节严重”。

2. 划清串通投标与串通拍卖的界限。

根据前述指导性案例的裁判规则，投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。若在实务中，司法机关对于串通拍卖的行为启动了刑事诉讼程序，则辩护要应抓住投标与拍卖的差异进行辩护。

3. 企业合规不起诉的辩护

自企业合规改革以来，最高人民检察院相继发布了系列企业串通投标合规不起诉的典型案例。检察机关作出合规不起诉的步骤大体如下：深入社会调查启动企业合规；扎实开展第三方监督评估；公开听证后作出不起诉决定；持续做好不起诉后跟踪回访。辩护人应研读系列企业合规不起诉典型案例，深入把握企业合规不起诉的条件，在实际辩护中为委托人争取合规不起诉的结果。

4. 串通行为与中标结果无因果关系

要构成本罪不仅要有串通投标的行为，还需要损害公共利益或者损害个人利益并且情节严重的情形。若是实践中，由于特殊原因，行为人虽有串通结果，但是最后中标结果与串通行为并无因果关系，则实际上行为人的串通行为并未造成公共利益损害或者个人利益损害并且情节严重，则不能构成本罪。

5. 涉案项目不能评价为招标采购项目

要构成本罪，必须涉案项目能够被评价为招标采购项目，即案涉项目的招标流程符合《招投标法》的相关规定，应当被认定为符合规定的招标行为。《招投标法》将招标分为公开招标和邀标，又分别对公开招标和邀标的定义、流程和方式进行了规定。如果不符合《招投标法》对招标行为的定义和规定，即只能看作一个普通的采购或委托项目，不应纳入《刑法》223条“串通投标罪”的规制范围。因此，实务中，辩护人要严格审查涉案项目是否符合《招投标法》的系列规定。