担保人被起诉如何自保 要找律师吗，担保人被起诉需要请律师吗

作为专业律师，同行们会经常面对当事人与本文标题如出一辙的当头一问，因为人与人交往，少不了钱来钱往，不论是单位还是个人，想成为借钱或被借钱的绝缘体几乎不可能，每年法院的诉讼案件中，不论是民间借贷，还是金融借款类纠纷，始终占据民商事诉讼案件榜首。基于“欠债还钱、天经地义”的传统思想根深蒂固，很多借贷案件的债务人基本上放弃答辩，缺席庭审，听之任之。这其中一种是恶意避债，人间蒸发，另一种则是无钱还债，无言以对。债务人玩消失不打紧，这可苦了当初为情义亦或是为利益而大笔一挥，在保证合同上签字或盖章的担保人。虽说当初给人担保，就应预料到会有这样的结果，但作为专业律师，笔者提醒一句：不做冤大头是法律赋予的权利，任何人面对诉讼案件，都应当有敬畏之心，诉讼是一场没有硝烟的战役，只有运筹帷幄，才能决胜千里，权衡利弊，选择最优解决途径也是任何有职业道德的律师应当秉承的办案思维。由于担保责任重大，《担保法》及其司法解释赋予担保人在特定的情况下可以免除担保责任的权利，针对保证人可能免除担保责任的情形，笔者总结常见的八种情形，其中略有交叉，逐一分析如下：

一、主债权超过时效或者保证责任期间届满

时间问题是所有诉讼案件应当首先审查的点，对于保证人来说，首先要看主债权是否超过诉讼时效，一旦主债权超过诉讼时效，那就是对整个案件胜诉权的否定，法院就会驳回债权人的诉讼请求，保证人自然能免除责任。需要注意的是，2017年10月1日《民法总则》生效之后，一般诉讼时效期间由两年改为三年，借贷案件的诉讼时效一般从主债权履行期间届满之日起开始计算。

如主债权尚未过诉讼时效，对于保证人，还要看保证期间是否届满，保证期间是保证人承担保证责任的期间，在此期间内，如债权人未要求保证人承担保证责任，则保证人免除责任。保证期间的长短，如保证合同有约定的，依据保证合同约定的期间，如保证合同没有约定的，连带保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，如果六个月内债权人没有向保证人要求履行债务，则保证人免责，如保证期间内债权人要求保证人承担责任，则保证合同的诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算，超过诉讼时效期间，则债权人丧失胜诉权。

需要注意的是，根据《担保法》司法解释第三十二条的规定，如果保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

二、债务转移未经保证人书面同意

保证属于人的担保，基于保证人与债务人之间的信任关系而建立，因此，如果债权人许可债务人转移债务，改由债务人之外的其他人来偿还债务，那么对于新的债务人，保证人是否还愿意提供保证处于不确定状态，必需征得保证人的同意，因此，如债务转移未经保证人书面同意，保证人对于转移后的债务不承担保证责任，债务部分转移的，保证人部分免除责任。

三、借贷双方协议“借新还旧”，保证人不知情

在金融借款合同纠纷中经常存在“借新还旧”的问题，金融机构为了核销不良债权，通常会要求债务人通过再借新的贷款来偿还旧贷款，而此时因债务人的旧贷款已经逾期的情况下，说明债务人的还款能力已经出现巨大隐患，保证人为新贷款承担保证责任则意味着陷入巨大的再次逾期风险之中，因此，法律规定在保证人不知情的情况下，如果新旧两笔贷款的保证人不是同一人的情况下，保证人免除保证责任。因此，此种情况，保证人免除保证责任需要满足两个条件并注意一点，条件之一是保证人不知情，之二，前后两笔贷款不是同一保证人，需要注意的一点是，前后两笔贷款的借款人和贷款人需完全相同，否则不属于法律意义上的借新还旧。

四、债权人与债务人协议变更主合同，未经保证人书面同意，保证人免除责任的情形

如果借款合同双方当事人协议变更主合同且已经实际履行，则保证人可视变更的内容不同而可以不同程度的免除责任。如果在保证期间内债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。如追加借款，保证人对追加的部分免责，增加借款利率，保证人对增加的部分免责。

如果是对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，则保证人保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，此种情形并不必然免除保证人的保证责任，但如果主合同债务履行期间延长，通常如果超出原定保证期间后，保证人免除责任。

需要注意的是如果债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

五、借款人和出借人串通，骗取保证人提供保证

民事法律行为需要当事人意思表示真实才有效，如果意思表示有瑕疵，则可能导致行为无效，所以，保证人提供担保需要有真实意思表示，如果债权人和债务人恶意串通，隐瞒了真实的情形而使得保证人在违背真实的意思表示情况下提供保证的，则保证人免除保证责任。

六、主合同债权人采用欺诈胁迫手段，或者债务人采用欺诈胁迫手段，债权人知情或者应当知情

此种情形和上述第五种相似，同为意思表示瑕疵问题，分为两种情形，一种是出借人采取胁迫手段，要求保证人提供担保，不论债务人是否知情；另一种是债务人采取欺诈胁迫手段，而债权人知情。此种情形与第五种都存在一个问题是举证困难，欺诈胁迫和串通是合同纠纷领域里很难举证且较难认定的法律事实，保证人应当有证据意识，及时取证并尽力举证。

七、有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保，保证人在放弃的范围内免除责任

很多的借贷案件，债权人为了确保债权的实现，通常采取双重担保，即有物的担保如抵押、质押等，也有人的担保如保证人，在此种情况下，保证人只在物的担保之外承担保证责任，也就是说对于超出担保物价值的部分，保证人承担补充责任，但如果债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内可以免除保证责任。

八、借贷案件涉嫌违法犯罪的情况下，保证人不承担责任的情形

借贷案件，尤其是民间借贷案件通常伴随着高发的违法犯罪行为，常见的有非法集资、高利转贷、洗钱等等，违法犯罪行为通常会导致借款合同无效从而免除保证人的责任，但即便存在违法犯罪行为，也并不必然免除保证人的责任。同时，此种情形因涉及到刑民交叉法律问题，相对复杂，保证人能否免责并无通用规则，在实践中争议较大，各法院在认定上会出现同案不同判的情形。一般情况下，此类案件的判定，通常需要先确定借款合同的效力，如借款合同无效，导致保证合同无效后，还需要根据债权人、债务人和保证人的过错程度判定保证人应当承担的责任，也就是说，借款合同因违法犯罪被确认无效后，只有在保证人无过错的情况下，保证人才有可能免除责任。

《民间借贷》司法解释第十四条规定了民间借贷合同无效的五种情形，其中有三种明确界定的情形，人民法院会认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。

前两种是目前重点打击的高利转贷，目前尚在征求意见的全国民商事审判工作会议纪要已经将其明确作为重点规制对象，放宽高利转贷行为标准认定。因为担保合同从属借款合同，借款合同无效后，担保合同也无效，如果担保人对于高利转贷行为或者出借人事先知情的借款人将借款用于违法犯罪活动不知情，那可以以此抗辩免责。对于非法集资，如构成犯罪，则分为非法吸收公众存款和集资诈骗，两者主要的区别在于借款人是否有非法占有目的，一般认为，非法吸收公众存款并不必然导致借款合同无效，而集资诈骗因本身并无还款的目的，因而借款合同无效。如果违法犯罪行为并未导致借款合同无效，保证人无法单纯以此种理由抗辩免责，需结合其他情形予以认定。

从以上分析可见，即便因为他人提供担保而涉诉，都有多种情形可以抗辩免责，实践中还有笔者没有列出的情形，本文还未提及作为保证人享有同债务人一样的抗辩权，有无义务还钱，还多少钱，都有很大的空间去争取，因此，不论什么案件，都不要被表面现象所迷惑，作为外行，不要想当然，专业律师知道的东西，远比你想象的要多的多。

作者：刘爱玲律师/山东舜翔律师事务所