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无证经营成品油在过去的司法实践中，很多案例都是以非法经营罪作出判决。刑法修正案（十一）所增设危险作业罪的罪名，即在刑法第一百三十四条之后增加一条，作为第一百三十四条之一。对办理无证经营成品油案件的辩护律师又提供了一个辩护的空间，危险作业罪相比非法经营罪而言量刑较轻，在一定程度上能实现有效辩护。下文以我们律师团队承办的一起无证经营成品油案例谈谈此类案例的有效辩护思路。

一、案情介绍

2021年2月起，被告人张某在未经依法批准或许可的情况下，向他人购入汽油并储存于张某加装有储油、售油设备的车辆中。由张驾驶上述车辆在某市流动或某高铁桥下定点贩卖出售。至案发时，张某非法贩卖汽油营业额达人民币80万元。公安机关移送检察机关起诉意见书认为张某未获得许可资质的情况下经营化学危险品，已构成非法经营罪。

二、辩点挖掘

结合过去办理此类无证经营成品油案件经验以及国务院取消石油成品油批发仓储经营资格审批的最新规定，我们认为可以从以下几个大的方面寻找辩护思路：

1、行为人是否违反“国家规定”？

2、行为人经营的成品油是否违禁品？

3、行为人是否构成罪行更轻的危险作业罪？

三、辩护思路

（—）从行为人无证经营成品油行为不违反“国家规定”角度

1、认定构成非法经营罪的规定发生变化

在既往判例认定未经许可经营成品油的规定主要有：①国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，该《决定》附有《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》，该《行政许可目录》第183项将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格”确定为需要保留的行政审批项目。②最高人民法院刑二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》中明确，在未取得合法有效的成品油批发经营批准证书的情况下进行成品油批发经营业务，属于违反“国家规定”，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。这是在当时的经济环境下作出的规定和对非法经营成品油行为的定性判断。

但随着我国经济的发展和经济结构的调整，在2019年8月27日，国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，该《意见》第十七条明确∶扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。随后，为深化落实"放管服"改革工作的要求，商务部又废止了《成品油市场管理办法》（商务部令第23号）和《原油市场管理办法》（商务部令第24号）。商务部原依据《成品油市场管理办法》对于经营成品油行为设立了三项行政审批事项，即只有取得《成品油零售经营批准证书》《成品油批发经营批准证书》《成品油仓储经营批准证书》等行政许可，才可从事成品油零售、批发、仓储经营活动，那么在《成品油市场管理办法》被废止之后，《成品油零售经营批准证书》相关规定有待明确。也即失去依据。

2、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》不属于“国家规定”。

如上文所述，《成品油市场管理办法》在被废止之后，目前规制经营成品油的规范性文件主要是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（下称《决定》），对于适用该《决定》对行为人进行追究刑事责任的依据不足。

首先，从《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定来看，该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定。而《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度，但该决定不是法律或者行政法规。因此，由《决定》规制的对象----成品油，不应列入《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”范畴。

其次，对于无证经营成品油的行为入罪，应严格遵循最高人民法院关于认定“国家规定”的标准。早在2011年，为规范各级法院对刑法中“国家规定”的适用，最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围。对于被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。即判断行为人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。在未有法律、司法解释作出明确规定前，应当作为法律适用问题，按照最高人民法院前述通知的规定，逐级报最高人民法院请示。故此，随着“放管服”改革工作的推进，商务部废止《成品油市场管理办法》的背景下，关于经营成品油在没有法律、行政法规、司法解释作出明确规定之前，如公诉机关引用上述规定认定非法经营罪，可提出指控依据不足的辩护意见。

（二）从成品油的闭杯闪点角度

在类似成品油的刑事案例当中，成品油的闭杯闪点也是一个常见辩点，本文引用经办案例中涉案汽油经鉴定闭杯闪点<4℃，属于危化品，无罪辩护空间几乎没有。但是在类似案例中，抓住成品油闭杯闪点作为切入点也能进行有效的辩护。成品油中的汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油均在《危险化学品名录》中，属于危化品。如果成品油是≥60℃的柴油，不能认定为危化品，更不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”范畴，行为人即便有无证经营成品油行为，也不宜认定为非法经营犯罪。当然是否构成销售伪劣产品罪，根据案件证据情况具体应对。（2019）浙0304刑初851号案例可作参考，该案公诉机关在一审期间就以法律、司法解释发生变化导致不应当追究各被告人刑事责任为由，撤回对案涉各被告人的起诉。人民法院经审查，依法裁定准许检察院的撤诉申请。

（三）从行为人构成危险作业罪的罪轻角度

本文引用经办案例中涉案汽油经鉴定闭杯闪点<4℃，属于危化品，虽然辩护律师提出不构成非法经营罪，但张某保管、储存、经营汽油的行为确实存在现实的危险，已涉嫌构成危险作业罪。危险作业罪系刑法修正案（十一）新增设的罪名，即在刑法第一百三十四条之后增加一条，作为第一百三十四条之一，其中第三项为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。但危险作业罪较之非法经营罪而言，在量刑上相对较轻，且该罪名没有并处罚金，而非法经营罪有附加刑罚金，因此从有效辩护角度，辩护律师往危险作业罪方向辩护可以最大限度维护当事人的合法权益。

四、结语

基于方方面面的考虑，本文未能就办案具体细节展开详述，仅就常见的带有普遍共性的辩点进行交流，具体到每一例案件均有具体的辩护技巧和方法，更多的辩点需要承办律师通过认真仔细阅卷，不断挖掘和总结，才能最终做到对案件的有效辩护。

（作者简介：熊潇敏，北京大成（南宁）律师事务所执行主任、诉讼与仲裁部部长、刑辩委主任、高级合伙人律师，大成刑辩专业委员会理事，第十届广西律师协会理事、教育专门委员会主任、刑事专业委员会委员，广西区人民政府法律顾问人才库成员，经广西律师协会区直专业律师评审委员会评定为刑事专业、公司法专业律师，获2011-2014年度“广西优秀律师”、2015-2019年度“广西优秀律师”称号。）