作者：郑泳彬律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任。盈科全国优秀刑辩律师、获广州律协颁发“业务成果奖”和“理论成果奖”。专注金融犯罪案件研究与辩护。

买卖银行承兑汇票是只是一般违法，还是涉嫌犯罪。本文结合相关司法观点和无罪案例进行分析。简要探讨买卖银行承兑汇票案件会被错误认定为非法经营罪的原因，文末总结无罪判例。

一、问题提出：为何买卖银行承兑汇票案件会被错误认定为非法经营罪？

由于银行汇票的票据保证金存款利率高过贴现利率，以及在银行兑现和企业间可用银行承兑汇票支付贷款，中间有套利的空间。一些个人或企业看到中间有利可图，有人便专门做起以买卖银行承兑汇票以及银行承兑汇票代理“贴现”为业的票据中介业务。

做这一业务的相关人员，向他人收集的承兑汇票进行“贴现”，通常的附带做法是虚构贸易背景开出银行承兑汇票再倒卖银行承兑汇票，该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定。但是，是否可以从一般的违法性，上升评价为刑事的违法性，则实务中评价不一，罪与非罪的认定相去甚远。

二、原因分析：行为评价错误，公安部经侦的意见被错当为司法解释

1、错误将票据中介行为评价为“票据贴现”，进而错误认定为“非法从事资金支付结算业务”

票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为，本质上是收取对价转让票据权利，而目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为，这种票据中介行为并未改变票据的基础权利，也未使票据退出流通领域，故不属于银行资金支付结算业务，其行为不是“非法从事资金支付结算业务”；票据交易归根到底是一种民事行为，行为本身无实质内容可言，故也谈不上违反法律或社会公益。

1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(三)项将擅自从事“票据贴现”明确界定为非法金融业务活动。但是，上述票据中介行为本质上并不属于该规定中的“票据贴现”。票据中介的行为并未对票据的基础权利进行改变，也未改变票据的流通性，而银行贴现使得票据退出了流通领域，使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。

《支付结算办法》第6条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”，但是，票据中介行为参与的只是票据行为的中间环节，还没有到最后的结算环节，不能认定为支付结算业务。

2、现行刑法以及立法、司法解释均未将票据中介的行为（民间所谓的“票据贴现”）列入非法经营罪，公安部的意见及批复不是“法律法规”

2009年9月18日，公安部经侦局在对河北、安徽二起个人倒卖银行承兑汇票的行为如何定性的请示件批复明确了定性，与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

但是，最高检专家表表示“走访银监会政策法规部，相关负责人说明了就李某等人虚构贸易背景开出银行承兑汇票再倒卖银行承兑汇票一案给公安机关回复的意见仅是对公安机关提供的材料发表的关于个案的看法，后经咨询有关专家，其认为从银行业务的角度来看，单纯从事买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待，因此不构成犯罪。”

因此，最高人民检察院以高检研函字［2013］58号《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》明确答复福建省人民检察院：单纯买卖银行承兑汇票的行为不构成非法经营罪。

三、现有改判无罪判决摘选