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【裁判要旨】1.《合同法解释（一）》第十二条规定的“专属于债务人自身的债权”，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与“退休金、养老金、抚恤金”并列、专属于被代位主体的劳动所得。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。2.依据《建设工程司法解释二》第二十四条规定，实际施工人可以根据该规定越过承包人直接向发包人主张工程款债权，说明发包人对实际施工人的责任具有一定独立性，不以承包人先承担支付义务为前提。3.在实际施工人存在借用资质事实的情况下，区分借用资质与非法转包，应当结合项目实施全过程，考察实际施工人介入项目的阶段及实际施工人在项目实施中的地位和作用。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民再231号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州新建业工程有限责任公司，住所地贵州省六盘水市钟山区松坪北路水城煤电大楼。

法定代表人：曹殿忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑应江，贵州一苇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘廷军，贵州一苇律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈建光，男，1976年7月12日出生，汉族，住福建省长乐市。

委托诉讼代理人：郑强，贵州千载律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓明，贵州千载律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：贵州中岭矿业有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县中岭镇。

法定代表人：罗振宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘远恒，男，该公司员工。

一审第三人：宋文平，男，1968年8月8日出生，穿青人，住所地贵州省纳雍县。

再审申请人贵州新建业工程有限责任公司（以下简称新建业公司）因与被申请人陈建光，一审被告、二审被上诉人贵州中岭矿业有限责任公司（以下简称中岭公司）及一审第三人宋文平债权人代位权纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2019）黔民终14号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月8日作出（2020）最高法民申2153号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。再审申请人新建业公司委托诉讼代理人郑应江、潘廷军，被申请人陈建光委托诉讼代理人郑强、刘晓明，一审被告、二审被上诉人中岭公司委托诉讼代理人刘远恒，一审第三人宋文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新建业公司再审请求：1.撤销二审判决，维持一审判决，驳回陈建光的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈建光承担。

事实和理由：一、宋文平借用新建业公司的资质施工，自担风险、自负盈亏，中岭公司知情。新建业公司仅出借资质，不是工程的最终受益人，不应承担向宋文平支付工程款的责任。二、新建业公司与宋文平在《项目管理目标责任书》中约定，新建业公司向宋文平付款的前提是中岭公司支付新建业公司工程款。中岭公司经济困难，无法支付，导致新建业公司付款条件未成就。三、2017年8月3日新建业公司财务部作出的《宋文平投资组织施工的中岭及大湾工程与新建业公司财务账面内部往来清理情况》（以下简称《清理情况》）记载，中岭公司欠付新建业公司财务账面挂账工程款82244368.76元，减去新建业公司与宋文平之间的内部往来款项及宋文平可能承担的税费后，预估新建业公司欠宋文平40262766.7元。其中税费数额是以宋文平提供完整发票为前提，宋文平至今未提供任何发票。《项目管理目标责任书》约定宋文平承担案涉项目全部税费，宋文平能否提供发票及提供多少发票对实际税费数额影响重大。新证据《支付款项情况》《往来清理情况》能够证明，2017年《清理情况》作出后，新建业公司又代宋文平支付民工工资等5038758元，双方清理后预估债权数额，在宋文平能够及时开票完税的前提下，已降为13597156.27元。四、实际施工人的工程款债权，是专属于自身的债权，不能由其债权人代位行使。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第十二条规定，劳动报酬是专属于债务人自身的债权。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第二十四条、二十五条规定，直接认定陈建光有权就工程款提起代位权诉讼，适用法律错误。五、除本案外，还有多起涉及宋文平的代位权诉讼，总涉诉金额高达5100万元，远超宋文平对新建业公司的预估债权数额。六、原审判决未明确新建业公司、中岭公司承担的支付责任是连带责任还是按份责任，连带责任缺乏法律依据；未撤销一审判决即改判，程序违法。

陈建光辩称，一、新建业公司与中岭公司签订《建设工程施工合同》在先，与宋文平签订《项目管理目标责任书》在后，无证据证明中岭公司知道或应当知道宋文平挂靠新建业公司取得案涉工程。新建业公司作为承包人对宋文平负有工程款支付义务。二、一审诉讼中中岭公司、新建业公司自认，宋文平对中岭公司、新建业公司享有到期债权。新建业公司出具的2017年《清理情况》明确其欠付宋文平工程款40262766.7元，宋文平享有的债权数额已明确。新建业公司提交的《往来清理情况》上仅有新建业公司印章而无法定代表人签字确认，不足以证明新建业公司与宋文平之间的债权债务关系。该证据不能排除系原审判决作出后宋文平与新建业公司为逃避债务恶意串通形成的可能。宋文平已退场，现中岭公司自行组织施工，宋文平对已施工完的部分有权主张工程款。新建业公司怠于要求中岭公司支付工程款，系为自己利益不正当阻止付款条件成就。三、工程款不具有人身属性，陈建光可对该债权行使代位权。综上，请求驳回新建业公司的再审请求。

中岭公司述称，一、陈建光作为民间借贷的借款人，既不是实际施工人也不是材料供应商，无权突破合同相对性向中岭公司主张工程款。二、中岭公司因宋文平所涉多起民间借贷纠纷被人民法院强制执行，被冻结银行账户及各项财产价值3565万元，远超宋文平挂靠新建业公司在中岭公司承建工程的预估债权。如本案陈建光的诉讼请求得到支持，将引发系列案件连锁反应，对中岭公司极不公平，且将造成国有资产重大流失。三、宋文平、新建业公司陆续退场，转由中岭公司自行施工。由于新建业公司退场后未出具有效税务票据，导致工程未能进入固定资产移转流程。案涉项目属于中央预算内投资项目，建设资金部分属于中央财政资金，项目完工后需经国家发展和改革委员会验收备案。中岭公司支付给新建业公司的款项属于工程进度款，在未经相关审计部门审计转为固定资产前，整个账目数据为不确切数，仅属于年度核算项目资产考核。截至目前账目显示的74314624.28元欠款，既包括宋文平实际施工部分，也包括宋文平退场后新建业公司组织队伍施工的部分。四、2018年1月至今，中岭公司为协助新建业公司解决民工工资问题，分七次向新建业公司矿建工程项目账户支付工程进度款约1400万元。中岭公司还积极与新建业公司商定，每月按中岭公司销售收入的2%-5%支付新建业公司工程进度款，当前的实际进度款金额较代位权诉讼期间的金额发生了很大变化。五、按照合同约定，案涉项目在竣工验收后方可支付总工程价款的95%，否则只能按照80%的进度款支付，扣除新建业公司未提供所完工工程的建安税务发票产生的约1400万元费用，中岭公司在有条件支付的情况下也仅有约2000余万元的支付空间。综上，陈建光行使债权人代位权不具有明确的事实和法律依据，请求法院判令中岭公司对陈建光不承担付款义务，案件审理过程中产生的费用及损失由陈建光自行承担，以严厉打击扰乱市场经济秩序的非法行为，切实保护劳动者利益，维护社会安宁秩序。

宋文平同意陈建光的意见。

陈建光向一审法院起诉请求：1.判令新建业公司、中岭公司在宋文平欠付陈建光的款项范围内承担支付责任，即向陈建光支付12487420元；2.诉讼费用由新建业公司、中岭公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月20日，经贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称六盘水中院）（2016）黔02民初103号民事调解书确认，宋文平、宋燚与陈建光自愿达成偿还陈建光借款本金950万元以及2014年4月至2016年5月期间的利息475万元，本息合计1425万元的协议；2016年8月至2017年5月止的10个月还款期间，宋文平、宋燚向陈建光支付190万元的利息；案件受理费59650元，宋文平、案外人宋燚自愿负担。该民事调解书还约定了还款方式等内容。因宋文平未履行该民事调解书确定的义务，陈建光向六盘水中院申请强制执行。2016年12月30日，六盘水中院作出（2016）黔02执149号执行裁定，将六盘水中院作出的（2016）黔02民初103号民事调解书交由贵州省六盘水市钟山区人民法院（以下简称钟山区法院）执行。2017年3月21日，钟山区法院作出（2015）黔钟执字第281-7号执行裁定，将宋燚所有的位于钟山区凉都大道与八一路交汇处南侧150米（金山豪景3号楼，房屋编号：-112、-113、-114、-115、-116、-117、101、201、301号，建筑面积：3859.29㎡）的房屋及房屋内物品作价38029975元，抵偿宋燚欠陈建光等人的债务，其中陈建光占11.9654%，剩余执行标的，宋文平、宋燚未履行。陈建光遂以宋文平在新建业公司、中岭公司享有到期债权，但新建业公司、中岭公司不予支付导致陈建光的债权不能实现，而宋文平不向新建业公司、中岭公司提起诉讼解决为由，依据关于代位权的法律规定提起诉讼。

一审法院认为，一审争议焦点是：一、宋文平对新建业公司、中岭公司是否享有到期债权；如果享有，到期债权的数额是多少；二、新建业公司、中岭公司是否应在宋文平享有的到期债权范围内支付宋文平欠陈建光的债务；三、宋文平欠陈建光的债务数额是多少。

首先，关于宋文平对新建业公司、中岭公司是否享有到期债权，如果享有，到期债权的数额是多少的问题。第一，陈建光和宋文平虽然主张新建业公司、中岭公司欠付宋文平工程款，但案涉工程并未经过竣工验收，且宋文平与新建业公司均认可2017年《清理情况》载明的40262766.7元是预估数，因为涉及税款等问题，该欠款数额并不确定，且新建业公司并未完全收到该《清理情况》载明的中岭公司欠付的工程款82244368.76元，中岭公司亦认可还欠付新建业公司工程款，故上述工程款具体数额及该工程款是否符合支付条件尚不能确定。第二，上述工程款系发包人中岭公司将其案涉矿建工程项目发包给承包人新建业公司建设施工，新建业公司又作为发包方与承包人宋文平签订《项目管理目标责任书》，将该矿建工程项目发包给宋文平建设施工所产生，对于中岭公司、新建业公司与宋文平三者之间在案涉矿建工程项目中是何关系，从各方当事人在本案中的陈述，再结合本案现有证据来看，该三者之间可能存在着建设工程施工合同、转包合同或者分包合同关系，但上述合同关系是否合法有效，直接影响到案涉工程款的付款义务人及收款权利人是谁，欠付工程款数额是多少及是否符合工程款的支付条件等因素，即宋文平与新建业公司、中岭公司三者之间的债权债务关系在本案中不能厘清，故宋文平与新建业公司、中岭公司三者之间的纠纷亦不是单纯的具有金钱给付内容的争议，且该争议不宜在本案中一并审理。为此，现有证据不足以证明宋文平对新建业公司、中岭公司享有到期的、具有以准确数额金钱为给付内容的债权。

其次，因债权人代位权的行使须以债务人对次债务人享有到期债权为基础，而陈建光的诉讼请求缺乏该事实根据，故第二个、第三个争议焦点已无审理的必要，不再进行审理。

再次，根据合同法解释一第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，代位权的行使必须满足上述四个条件，缺一不可。已经生效的六盘水中院（2016）黔02民初103号民事调解书确认陈建光对宋文平享有到期债权，仅表明陈建光具备了行使代位权的部分条件，而就宋文平对新建业公司、中岭公司是否享有到期债权的问题需进一步举证证明。因在本案中不能确认宋文平对新建业公司、中岭公司享有到期债权及到期债权的准确数额，故陈建光的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

一审法院判决：驳回陈建光的诉讼请求。一审案件受理费96725元，由陈建光负担。

陈建光不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持陈建光的一审诉讼请求；3.诉讼费用由新建业公司、中岭公司承担。

二审期间，各方当事人未提交新证据。二审法院查明：2012年3月20日，中岭公司（发包人）与新建业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定新建业公司承揽中岭煤矿13采区13000米工程，按工程实际决算工程量进行结算。协议第六部分“合同价款与支付”下第14条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程形象进度按成巷的工程量报监理工程师审核、建设单位认可，于次月15日前，支付本月工作量的80%；如未完成当月作业计划，则按70%拨付工程进度款。单位工程竣工，办理完各种竣工手续、审批完竣工结算5日内，拨付竣工结算工作量的95%,5%作为质保金，待工程质量保证期满经验收合格后，三月内无息付清。”同日，新建业公司（发包方）与宋文平签订《项目管理目标责任书》，约定新建业公司将中岭公司的13采区井巷工程项目的施工任务交由承包人宋文平组织实施。双方约定：“工程进度款由建设单位汇入发包方银行账号，发包方收取工程结算值4.5%的管理费；由发包方在业主拨付的工程款中按比例扣除，其余部分及时向承包方支付。”第六部分“双方的权利和义务”下第2条第六项约定：“本项目有关税、费及各种罚款均由承包方自行缴纳，包括业主、政府有关部门就本项目对发包方进行的罚款。”第八项约定：“项目进行工程结算并经财务决算审计，确认的利润为承包人个人所有，承包人可自主分配。”2017年8月3日，新建业公司财务部出具《清理情况》，载明：“1.实际应收债权：截至2017年7月25日，宋文平施工期间中岭公司欠付新建业公司中岭项目工程款82244368.76元。2.中岭及大湾工程新建业公司账面欠付宋文平40262766.7元。”“二、工程回款情况：截止到2017年7月31日,宋文平施工期间的应收账款回款及中岭公司转代垫费用抵账共计减少149633086.17元。”“三、中岭公司尚欠拨工程款情况：截止2017年7月31日，由宋文平投资组织施工的大湾工程已结清，中岭公司尚欠付中岭项目工程款82244368.76元。”“四、期末预付款项清理情况：自进场施工以来，由于宋文平一直未开具发票和新建业公司进行内部结算，公司为其垫付费用一直以预付账款形式列支。截至2017年7月31日,公司共计预付宋文平各项费用69157595.22元。无票列支费用情况，该部分预付款即可清理。”“五、欠缴税款合计13470721.1元，具体情况如下：1.欠缴税务机关工程税金及附加：宋文平经营期间共计欠缴工程税金及附加6015164.67元；2.无票列支整改所需税费：宋文平经营期间共计确认无票列支成本及费用96050670.81元（其中未结算的人工费43256100元，材料费52794570.81元），经预测，若开票完善所需税费为6502470.41元（暂时按6.77%的税率预测、最终以实际发生金额为准）。”“内部往来主要是公司拨付给项目部的各类款项、应收上交指标以及代垫费用，截至2017年7月31日,占用公司资金28510880.96元，综上所述：宋文平经营中岭工程期间欠付新建业公司资金41981602.06元（13470721.1元+28510880.96元），新建业公司可收回工程款82244368.76元，则该工程实际欠付宋文平结算款40262766.7元。”中岭公司在一审中自认尚欠新建业公司87065000元工程款，新建业公司认可其中82244368.76元的工程量是由宋文平组织施工。新建业公司未通过诉讼或仲裁方式向中岭公司主张过债权。此外，二审法院查明的事实与一审查明的事实基本一致。

二审法院认为，二审争议焦点是：宋文平对新建业公司、中岭公司的工程款债权是否到期，陈建光向新建业公司、中岭公司行使代位权的条件是否成就。

行使代位权的条件之一是欲代位的债权已到期。陈建光主张宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已经到期，所依据的证据为《支付情况说明》《清理情况》《项目管理目标责任书》。第一，《支付情况说明》系中岭公司向钟山区法院出具，载明“自2011年10月至2015年11月，新建业公司在我公司共完成工程进度款21107.32万元（总工程未结算），已支付其工程款共计11500.06万元（包括材料款），未付款9607.26万元（其中186.07万元为2011年前建总基建期间欠款）。”该《支付情况说明》已证明截止说明作出之日2016年1月12日,中岭公司对新建业公司的未付款为96072600元，后中岭公司在一审答辩中自认尚欠新建业公司87065000元，并称尚欠款项正在逐步支付,新建业公司予以认可并自认87065000元工程款中宋文平的施工金额为82244368.76元。由上可知，中岭公司已自认对新建业公司的工程款已到期，并明确款项在双方主管部门的协调下正在逐步拨付。第二，关于宋文平对新建业公司的债权是否到期的问题。新建业公司称，《清理情况》因涉及税费缴纳，并不是最终结算金额，且新建业公司尚未收到中岭公司支付的工程款，根据合同约定新建业公司只在收到中岭公司工程款后才向宋文平付款，因此，宋文平对新建业公司的债权尚未到期。经查,宋文平组织施工的案涉工程虽未进行竣工验收，但案涉工程已由业主中岭公司自行组织后续施工，符合工程结算条件，新建业公司可向业主中岭公司主张债权但并未主张。在双方约定新建业公司收到发包人支付的工程款才对宋文平进行支付的前提下，新建业公司怠于向业主中岭公司主张债权，阻却宋文平对新建业公司行使债权的条件成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，应当视为宋文平对新建业公司债权已经到期。另，宋文平和新建业公司约定，新建业公司收到中岭公司支付的工程款，扣除管理费之后支付给宋文平。本案中，中岭公司和新建业公司均认可，中岭公司尚欠付新建业公司工程款，因此，新建业公司在收到中岭公司支付的工程款后，在12487420元范围内，对陈建光承担付款义务。

关于新建业公司主张其与宋文平之间的债权尚未清理，债权数额尚不确定的问题。新建业公司出具了《清理情况》，预估与宋文平之间的债权数额为40262766.7元，该款项系双方根据《项目管理目标责任书》的约定确定的结算金额，且新建业公司同时也在庭审中自认宋文平施工的工程金额为82244368.76元，新建业公司在《清理情况》中以税率6.77%为标准对税费进行核算预估，因应税行为发生在2017年以前，宋文平已退场，应税行为已固定，新建业公司现完全可以计算出最终税费，新建业公司以税费无法确定为由主张债权金额无法确定缺乏依据。此外，宋文平也主张税费不确定的原因是应税行为发生在“营改增”之前，但现行税率比预估税率低，所以宋文平对新建业公司的债权金额只会多于《清理情况》预估的数额，亦可印证本案税费尚未清理并不是双方债权无法确定的最终原因。新建业公司拒不对税费进行计算，以税费无法确定为由主张债权不确定、不到期，因而陈建光无权行使代位权的主张不能成立，不予支持。

关于陈建光是否可向中岭公司主张代位权的问题。本案中，中岭公司在答辩状中自认，对新建业公司尚有87065000元工程款尚未支付，新建业公司、宋文平共同在一审中认可中岭公司欠付的87065000元工程款中，有82244368.76元是宋文平组织施工的，剩余部分是新建业公司施工的，现有证据并不能证明新建业公司、宋文平曾以诉讼或仲裁方式向发包人中岭公司主张过权利。建设工程司法解释二第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定，“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”本案中，宋文平作为实际施工人，其承揽的工程虽未竣工结算，但中岭公司自认未完成工程已由其自身继续组织施工，因此宋文平作为实际施工人有权要求发包人结算工程款。现宋文平怠于行使其对发包人的债权，陈建光作为实际施工人宋文平的债权人有权要求中岭公司在欠付工程款范围内承担还款责任。陈建光要求代位行使的债权金额为12487420元，未超出欠付工程款金额。因此，在新建业公司未向陈建光履行付款义务的情况下，中岭公司应当在欠付工程款的范围内，对陈建光承担付款义务。

二审法院判决：新建业公司、中岭公司于判决发生法律效力之日起十五日内向陈建光支付12487420元。上述给付债务履行完毕，宋文平对新建业公司、中岭公司相应数额的债权债务关系即告消灭。一审案件受理费96725元、二审案件受理费96725元，由新建业公司、中岭公司共同负担。

再审期间，各方当事人对一、二审法院查明的事实无异议，本院对一、二审法院查明的事实予以确认。

陈建光、中岭公司、宋文平未提交证据。新建业公司提交了六组证据：1.《2017年8月4日至2020年1月23日中岭项目代宋文平支付款项情况》及相应的付款明细、领条、收据、农民工签字的工资表，拟证明《清理情况》作出之后，新建业公司又代宋文平垫付民工工资等费用5038758元。2.2020年3月30日《宋文平投资组织施工的中岭及大湾工程与新建业公司财务账面往来清理情况》，拟证明2020年3月27日宋文平和新建业公司经清理账务，确认在中岭公司将73614624.28元支付到新建业公司的前提下，工程实际欠付宋文平结算款13597256.27元。3.《关于拨款维护稳定的报告》，拟证明中岭工程目前还有大量民工工资等问题未解决，宋文平的债权应认定为专属于实际施工人的债权，陈建光不能行使代位权。4.《往来欠款支付协议书》，拟证明新建业公司向中岭公司不断主张欠付工程款，但因中岭公司资金困难，该协议没有履行。5.涉宋文平案件情况表，拟证明宋文平在六盘水中院有几十件作为被执行人的案件，多为借款纠纷，债务总额将近1.3亿元，如果支持陈建光的请求，将导致其他本可以参与分配的债权人不能受偿。6.原审提交过但未经质证的付款凭证，拟证明新建业公司从中岭公司收取的工程款已经全部支付给宋文平，新建业公司还为宋文平垫付了大量款项。

陈建光质证如下：1.认可《2017年8月4日至2020年1月23日中岭项目代宋文平支付款项情况》及附件的真实性，但该组证据不属于新证据。2.2020年3月30日《宋文平投资组织施工的中岭及大湾工程与新建业公司财务账面往来清理情况》是新建业公司与宋文平在多次庭审之后作出的，不具有客观性。3.认可《关于拨款维护稳定的报告》的真实性、合法性、关联性。4.对《往来欠款支付协议书》没有异议。5.其他案件的执行情况与本案没有关联性。6.第六组证据已经过原审质证，不属于新证据。

宋文平认可上述六组证据。

中岭公司认可上述六组证据的真实性、合法性、关联性，对于涉及宋文平和新建业公司之间付款的证据不发表具体意见。

本院认定：1.新建业公司提交的第六组证据系原审诉讼中已提交并经质证的证据，不属于新证据。2.各方对《2017年8月4日至2020年1月23日中岭项目代宋文平支付款项情况》及相应附件、《关于拨款维护稳定的报告》及《往来欠款支付协议书》的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。3.各方对2020年3月30日《宋文平投资组织施工的中岭及大湾工程与新建业公司财务账面往来清理情况》及涉宋文平案件情况表的真实性均无异议，本院予以确认；能否达到新建业公司的证明目的，本院将在本院认为部分结合其他事实予以评述。

本院另查明：1.2017年8月3日新建业公司财务部出具《清理情况》后，至2020年12月10日再审询问时，中岭公司向新建业公司支付了13985000元，其中5038758元由新建业公司代付了宋文平施工部分的相关费用。宋文平、新建业公司、中岭公司一致确认，截至2020年12月10日，中岭公司欠付新建业公司工程款73614624.28元。中岭公司主张上述欠款除了欠付宋文平施工部分之外，还包含欠付新建业公司自行施工的部分。新建业公司、宋文平主张该73614624.28元全部是欠付宋文平施工部分的工程款。

2.2020年3月30日，新建业公司与宋文平签章确认《宋文平投资组织施工的中岭及大湾工程与新建业公司财务账面往来清理情况》，载明：在中岭公司将73614624.28元支付到新建业公司的前提下，工程实际欠付宋文平结算款13597156.27元，包括扣减宋文平欠缴税款合计29154757.05元，宋文平占用新建业公司资金30862710.96元。其中，宋文平欠缴税款具体包括：（1）宋文平经营期间欠缴工程税金及附加合计8092523.18元。（2）宋文平施工产值扣除应缴税务机关相关税费及按4.5%收取的管理费后，剩余部分207553509.91元应由宋文平开具合法发票与新建业公司结算。若开票完善所需税款19590867.52元（人工费暂按税率6.77%预测，材料费及其他费用按照税率13%预测）。（3）2015年1月退场移交设备及材料12789569元，若开票完善所需税费1471366.35元（按税率13%预测）。新建业公司再审庭审中陈述，在解封新建业公司账户的前提下，同意由中岭公司直接向宋文平先行支付13597156.27元，后续视结算结果而定，放弃如宋文平无法完税则宋文平应向新建业公司付款的主张。陈建光再审庭审认可该份清理情况中列明的部分税款应予扣除，但对于该份清理情况与2017年《清理情况》计税基数不一致的部分提出异议。

3.中岭公司再审庭审陈述，案涉工程现由中岭公司自行组织施工，预计工期还有大概三个月，余下工程量占整个工程量的比例不足10%。宋文平应当提交的结算资料已经基本提交中岭公司，工程量审计环节不需要宋文平或者新建业公司提供完税发票。

4.六盘水中院及钟山区法院自2015年起陆续受理宋文平作为被执行人的多起执行案件，执行标的数额巨大。其中部分债权人提起代位权诉讼，包括陈建光在内的7位债权人取得原生效判决后申请强制执行新建业公司、中岭公司，中岭公司再审陈述因该7位债权人申请执行而被查封、扣押、冻结财产3600余万元。

本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释一第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，陈建光对宋文平的债权经生效民事调解书确认合法，宋文平未通过诉讼或者仲裁方式向新建业公司或中岭公司主张过工程款，各方当事人对此均无异议，故陈建光代位权是否成立尚需解决次债权是否到期及次债权是否专属于债务人的问题。由于本案次债权是建设工程价款，次债务人涉及承包人与发包人两个主体，且债务人宋文平对外还有多笔债务进入执行程序，本案亦须一并解决陈建光代位权的具体责任主体与行使方式、陈建光与宋文平其他债权人之间利益的平衡等问题。故本案再审争议的焦点是：一、应收工程款是否为专属于宋文平自身的债权；二、宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期；三、陈建光行使代位权的具体金额与责任主体；四、本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调。

一、应收工程款是否为专属于宋文平自身的债权

合同法解释一第十二条规定，“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”该条司法解释规定的“专属于债务人自身的债权”，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与“退休金、养老金、抚恤金”并列、专属于被代位主体的劳动所得。通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。即使宋文平所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。新建业公司关于应收工程款专属于宋文平自身、陈建光不能提起代位权诉讼的主张，不能成立。

二、宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期

（一）次债权到期与次债权确定

代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。本案中，陈建光向宋文平主张的12487420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋文平的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形，如宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋文平对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈建光提起代位权诉讼的权利。

案涉工程尚未竣工验收，但宋文平已退场并提交了结算资料，工程现由中岭公司自行组织后续施工，宋文平有权就其施工部分向新建业公司、中岭公司主张工程款。由于宋文平与新建业公司就付款问题约定为新建业公司收到中岭公司款项后及时转给宋文平，故宋文平对新建业公司与中岭公司的债权是否到期，应当分别讨论。

（二）宋文平对中岭公司的债权是否到期

根据合同相对性，宋文平原则上只能向具有合同关系的新建业公司主张工程款，但是基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，司法解释突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人追索工程款的权利。建设工程司法解释二第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人可以根据该规定越过承包人直接向发包人主张工程款债权，说明发包人对实际施工人的责任具有一定独立性，不以承包人先承担支付义务为前提。如前所述，宋文平有权就其施工部分向新建业公司、中岭公司主张工程款。新建业公司、中岭公司均自认欠付工程款，新建业公司同意由中岭公司向宋文平直接给付，宋文平可依据上述司法解释要求中岭公司在欠付工程款范围内承担责任，故宋文平对中岭公司的债权已经到期。新建业公司与宋文平关于新建业公司收到中岭公司付款后及时转付的内部约定，不影响中岭公司向宋文平履行付款义务。

（三）宋文平对新建业公司的债权是否到期

新建业公司主张，中岭公司明知宋文平借用资质承揽案涉工程，应当自行向宋文平承担付款义务。本院认为，在实际施工人存在借用资质事实的情况下，区分借用资质与非法转包，应当结合项目实施全过程，考察实际施工人介入项目的阶段及实际施工人在项目实施中的地位和作用。如有证据证明实际施工人在建设工程施工合同订立之前即直接联系发包人，实际参与了招投标过程和建设工程施工合同的订立，在合同履行直至结算阶段实质性主导了工程项目运作的全过程，则应当认定为实际施工人属于借用资质。本案中，虽然中岭公司、新建业公司与宋文平一致认可“中岭项目是宋文平联系的”，但是没有证据显示宋文平实际参与了新建业公司与中岭公司订立《建设工程施工合同》的过程；结合新建业公司在宋文平施工期间代其支付了大量款项、宋文平退场后新建业公司又自行组织了施工等事实，也无法得出宋文平实质性主导了项目运作全过程的结论。故新建业公司关于中岭公司明知宋文平借用资质承揽施工、新建业公司因而免责的主张，不能成立。

期限和条件是法律中的两个重要概念，两者的区别在于观察问题的角度，前者基于时间维度，后者基于逻辑视角；但在外延上，两者并非泾渭分明，而是存在交叉重叠。作为代位权行使条件的次债权到期，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件，在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同。本案中，宋文平对新建业公司的债权是否到期，取决于如何看待新建业公司与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于付款条件的特别约定，即新建业公司在中岭公司支付的工程款中，扣除4.5%的管理费，其余部分及时向宋文平支付。此类条款的效力实践中亦有合同自由应予尊重与违反建筑市场准入规定应予否定两种观点，个案中应结合具体案情予以判断，不宜一概而论。本案中，新建业公司主张其收取的中岭公司所付宋文平施工部分的款项已全部支付宋文平或代宋文平对外支付，宋文平对此无异议，陈建光亦未举证证明新建业公司存在收取了中岭公司款项而未向宋文平支付的情形，故新建业公司履行了与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于收到中岭公司付款后及时转付的约定。此外，宋文平还认可新建业公司已代宋文平对外支付了约三千万元的工程款。在陈建光一并起诉中岭公司与新建业公司，且本院已认定中岭公司的支付条件已经具备的情况下，同时认定新建业公司因中岭公司未支付而欠付宋文平的工程款到期并承担支付责任，有违合同约定和公平原则。

此外，由于中岭公司向新建业公司付款，新建业公司可以收取一定比例的管理费，不存在为自己利益阻止条件成就的动机，且各方当事人均无异议的《往来欠款支付协议书》可以证明，新建业公司曾向中岭公司主张过债权。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，认为新建业公司不正当阻止宋文平对新建业公司行使债权条件成就、宋文平对新建业公司的债权到期错误，本院予以纠正。

三、陈建光行使代位权的具体金额与责任主体

（一）陈建光可以对次债务人主张的债权金额

金钱债权代位权诉讼中，债权人可以主张的债权数额，受制于债权人对债务人的债权数额、债务人对次债务人的债权数额两个因素，以两个债权中较小的数额为准。本案中，陈建光对宋文平的债权已被生效法律文书确定，陈建光据此要求代位行使的债权金额是12487420元。中岭公司再审自认尚欠新建业公司73614624.28元，新建业公司再审自认如中岭公司实际支付73614624.28元到新建业公司，扣减宋文平欠缴税款及宋文平占用新建业公司资金后，新建业公司应付宋文平13597156.27元。新建业公司同时自认，可以在13597156.27元的范围内由中岭公司直接支付给宋文平。根据中岭公司、新建业公司的自认，宋文平享有的无争议债权范围为13597156.27元，大于宋文平对陈建光的欠款12487420元。综上，陈建光可以在12487420元的范围内行使代位权。

（二）12487420元的支付主体

建设工程司法解释二第二十四条规定，实际施工人可以发包人为被告提起诉讼，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中岭公司自认欠付新建业公司73614624.28元，新建业公司自认宋文平享有的无争议债权范围为13597156.27元，且同意在此范围内由中岭公司直接支付给宋文平，故不论中岭公司欠付新建业公司的款项中是否包含新建业公司自行施工的部分，判令中岭公司在12487420元范围内承担责任都未超过原审确定的、中岭公司未申请再审的责任范围。

就新建业公司而言，如上所述，根据新建业公司与宋文平关于付款条件的约定，以及中岭公司欠款数额与新建业公司付款数额等全案情况考虑，不能认定新建业公司的债务到期。故在已经认定中岭公司负有12487420元支付义务的情况下，不宜认定新建业公司也负有12487420元的支付义务。

同时需要说明，新建业公司在本案中不承担支付义务，只是基于合同约定享有的暂时性抗辩权，并非对其付款责任的免除。待案涉工程最终结算，如新建业公司收到中岭公司支付的案涉工程款，扣除应付税款、新建业公司代宋文平垫付的款项等之后仍欠付工程款，依然应当按照法律及司法解释规定承担相应责任。

此外，原审判决先要求“新建业公司在收到中岭公司支付的工程款后，在12487420元范围内，对陈建光承担付款义务”，又载明“在新建业公司未向陈建光履行付款义务的情况下，中岭公司应当在欠付工程款的范围内，对陈建光承担付款义务”，逻辑矛盾；判决新建业公司、中岭公司共同作为责任主体，结果不当；未撤销一审判决迳行改判，程序有误。本院对上述错误一并予以纠正。

四、本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调

除本案外，还有其他取得生效判决的代位权人申请强制执行新建业公司和中岭公司，另有宋文平的其他债权人在执行程序中也未获足额清偿。再审诉讼中，新建业公司与中岭公司均提出，申请执行人的总债权额大于其欠付宋文平的工程款。本院认为，合同法解释一第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”，规定了一次清偿同时消灭两个债务关系的一般规则，简化了程序，有利于纠纷的一次性解决。但是在债务人资不抵债时，如果不管债务人其他债权人的利益，直接由次债务人向债权人清偿，可能破坏债权平等原则，也与无代位权介入时对债务人适用参与分配制度、破产制度的法律效果迥异。该问题在理论上的反映是代位权诉讼中应否采取“入库”原则争论，在立法上则引发了将于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》对代位权制度的完善。该法第五百三十七条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定体现出的兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。本案债权人宋文平为自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿。对于中岭公司负有向陈建光支付12487420元的义务，根据现行法律的规定在判决主文中表述为中岭公司直接向陈建光支付，但在已查明宋文平的财产不足以清偿全部债务的情况下，执行程序中应当根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条蕴含的法理，将该款项作为宋文平的责任财产，按照参与分配制度的相关规定处理，以兼顾建筑工人工资、代位权人、宋文平的其他债权人等各类权利主体的利益，其中亦需要考虑代位权人通过代位权诉讼实现对债务人债权的保全效果而付出的贡献。此外，中岭公司在代位权诉讼与执行程序中实际履行给付义务后，对宋文平应付债务在已实际履行范围内相应消灭。后续如宋文平或其他代位权人再行对中岭公司就本案所涉工程款提起诉讼，中岭公司可以本案履行事实进行抗辩。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省高级人民法院（2019）黔民终14号民事判决和贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初107号民事判决；

二、贵州中岭矿业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向陈建光支付12487420元，上述给付义务履行完毕，宋文平与贵州新建业工程有限责任公司、贵州中岭矿业有限责任公司相应数额的债权债务关系即告消灭；

三、驳回陈建光的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费96725元、二审案件受理费96725元，由贵州中岭矿业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

二〇二〇年十二月二十九日