上海亲属取保候审规定，捞人什么意思

夏颖钰；上海靖予霖律师事务所

一般人理解的捞人，就是将当事人公安机关控制下解救出来，恢复人身自由，大部分情况下就是变更强制措施为取保候审。所以，很多家属在咨询或委托律师时，都会发出灵魂之问：“能取保吗？”

要圆满回答这个问题，真不是一两句话就能解释清楚的。因为，除了早日团聚的焦急心情外，对取保候审多多少少会有一些误解的因素，笔者深感有必要普及一下相关知识，重新认识取保候审！

01

取保候审是什么意思？

取保候审，是我国刑事诉讼法中规定的一种强制措施，是指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。

以上是百度百科给出的的定义，很长，有些晦涩难懂。

其实没那么复杂，简而言之，取保，即提供保证；候审，等候审判。取保候审，就是提供保证，不用关押在看守所，在外等候审判的意思。

02

谁能提取保候审申请？

取保候审的提起有两种形式，一种是依职权，一种是依申请。依职权就是公检法等主动发起取保候审的程序。依申请，即申请后，公检法等机关审查，决定是否批准取保候审。

那么，哪些人能提起取保候审的申请呢？

（1）当事人，即犯罪嫌疑人、被告人本人。因当事人处于羁押状态，除了提审时之外，一般很难接触不到办案人员，即便见到办案人员，也只能口头提出，很难提出详实有效的取保候审申请。实务中，几乎没有当事人本人提出取保候审申请而被批准取保候审的。

（2）法定代理人，即当事人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。法定代理人和近亲属，因不能会见当事人，无法全面、细致地了解案情，而且其本身也需要法律辅导，因此，在与办案机关沟通时会显得不太专业，提出的取保候审申请往往没有重点甚至是抓不到关键点，效果也不理想。

（3）近亲属，即当事人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。近亲属，基于天然的亲亲相匿关系，提出的理由往往不客观，最后无非是说家里怎么可怜，亦或是当事人怎么无罪，办案机关往往看都不看，结果可想而知。

（4）辩护人，这里特指律师，律师可以在第一时间会见当事人，全面细致地了解基本案情，然后与办案机关沟通，形成一份内容详实、辩点充分的取保候审申请，然后抓住最佳时机提交，批准的概率就高了很多。

03

向谁提出取保候审申请？

一般是向公安机关提取保候审申请，其实除了公安机关，人民法院、人民检察院也可以作出取保候审决定。另外，行使侦查权的海警、海关缉私等部门也可以作出取保候审决定。

只是，人民法院、人民检察院作出取保候审的决定，由公安机关执行。当然，公安、海警、海关缉私等自己作出的取保候审决定，由各机关负责执行。

既然公安机关、人民法院、人民检察院都能决定取保候审，那应该向谁提取保候审呢？

很简单，记住一个大原则即可，案件在谁手里向谁提，即侦查阶段向公安机关提，审查起诉阶段向检察院提，审判阶段向法院提。当然，侦查阶段，报捕时，向检察院提交不批准逮捕的建议，逮捕后提交羁押必要性审查的申请，也可以视为变相的提交取保候审。

实务中，大概率会遇到这种情形，逮捕后，向公安机关提交取保候审申请，公安机关会推托说，检察院批准逮捕以后，要提取保申请应该向检察院提，公安机关无权擅自决定。其实，这种说法是不负责任的。

04

怎么提取保候审申请？

取保候审申请，可以口头提出，也可以书面提出。

因提出取保候审申请，办案机关要审查并履行相应的审批程序，书面申请更为有利，而口头提的申请很有可能当场就被回绝，等于没提。因此，取保候审申请，原则上应当以书面的形式提出，即提供《取保候审申请书》。当然，检察院批捕时，提交《不予批准逮捕的法律意见书》；批捕后提《羁押必要性审查申请书》。

递交取保候审申请后，公检法等机关，应当在3日以内作出同意或者不同意的决定;不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

告知的方式一般采取对等原则，口头提出的就口头回复，书面提出的就书面告知。当然，实务中，书面提出取保候审申请，办案机关口头回复的情况也比较多见，但是这是违法的。

05

需要提供哪些保证？

取保候审分人保和财保两种，因此提供的保证就分为两种，即提出保证人或者交纳保证金，二者不能同时使用，择一即可。

如果二者都能满足，实务中还要看办案机关选择哪一种，选择没有什么标准，完全看承办人的喜好，因为退保证金手续比较麻烦，而保证人审查手续也不简单。实务中，公安机关喜欢选择保证金，而检察机关喜欢选择保证人。保证金和保证人的相关知识，在此不再展开，后续会以专题形式进行分享。

06

提了申请就能取保吗？

当然不是！

同意取保候审，还要符合一定的条件，包括案件本身的条件和一些案外因素。这里着重强调一下案件本身的积极条件和消极条件。

1.积极条件：

(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的

判管制或拘役，说明罪行较轻,没有逮捕必要，不予羁押,一般干扰刑事诉讼活动,或者实施犯罪行为,危害社会。附加刑，不涉及自由刑，包括罚金、剥夺政治权利、没收财产，对于犯罪的外国人、无国籍人,可以独立或者附加适用驱逐出境。

(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的

虽然可能判处有期徒刑以上刑罚,但是由于当事人的人身危险性较小,如过失犯罪、重婚罪等主观恶性较小的故意犯罪等,因此,可以对其适用取保候审,如此,可以使犯罪嫌疑人免受不必要的羁押,同时也可以减轻羁押场所的压力,节约司法资源。

(3)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的

本条是从有利于犯罪嫌疑人治疗疾病或者胎儿、婴儿的健康成长出发,充分体现了人道主义精神。具备上述条件的同时,也应当同时符合采取取保候审不致发生社会危险性的条件否则,也不得适用取保候审,可依法采取监视居住等强制措施。

(4)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的

法律规定羁押期限是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,同时也为了促使公检法及时行使职权。对于犯罪嫌疑人、被告人被羁押而又不能在法定期限内办结的案件,可以采取取保候审措施。这样,一方面保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,另一方面又保障了刑事诉讼活动的顺利进行。

（5）对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件,需要继续侦查,并且符合取保候审条件的

办案机关对于被拘留的犯罪嫌疑人,经过讯问和调查后,发现其罪行严重,但是在法定的拘留时限内不能将有关证据收集齐全,提请批捕的证据不充分而需要继续侦查，如果符合上述（1）-（4）规定的4种情形之一,则可以变更强制措施为取保候审。这样做既能满足办案的需要,又不至于违反法律规定。

（6）提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查,并且符合取保候审条件的

人民检察院作出了不批准逮捕的决定，无论是证据不足不批准逮捕,还是检察机关认为没有逮捕必要,或者检察机关认为不构成犯罪,只要公安机关认为需要继续侦查,并且犯罪嫌疑人符合上述（1）-（4）规定的4种情形之一,包括需要向级检察机关提起复议或者向上一级检察机关提起复核的,则都可以变更强制措施为取保候审,同时继续对犯罪嫌疑人展开侦查工作。

实务中，（3）、（4）、（6）是最为常见的取保候审情形。

2.消极条件

（1）对累犯,犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审,但犯罪嫌疑人具有上述积极条件中（3）、（4）规定情形的除外

累犯,是指被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪嫌疑人,但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外;对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪嫌疑人,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。

犯罪集团的主犯,是指在由3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织中,起组织、领导作用或者起主要作用的犯罪分子。

以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,是指为了逃避羁押和刑事制裁,而故意钻法律的空子,对自己的身体实施伤害的犯罪嫌疑人。

严重暴力犯罪,是指实施了故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、放火等严重暴力行为构成的犯罪。

其他严重犯罪,是指犯罪嫌疑人涉嫌的除严重暴力犯罪以外的其他可能判处较重刑罚的犯罪,包括严重的经济犯罪、毒品犯罪、黑社会性质犯罪等。

（2）具有社会危险性

社会危险性,主要是指下列5种具体情形:

a.可能实施新的犯罪的;

b.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;

c.可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;

d.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

e.企图自杀或者逃跑的。

后续在逮捕相关知识中进行分享，在此不再展开。这里提醒一下，实务中，最为常见的社会危险性，就是有串供可能，即同案犯在逃的。

3.案外因素

（1）提出申请的时机

提出取保候审的时机非常重要，有些家属恨不得拘留后第二天就去提取保候审申请或者委托律师后就让律师赶紧提取保候审申请，其实，这样做效果并不好。

就如同炒菜，菜谱都一样，但不同的厨师超出来的菜还是各有不同，仍然有大厨小厨之分，最根本的差异就是火候的掌握。

回到提取保候审申请的时机，逮捕前的，如果拘留3日或者延长至7日的，宜及时提出取保候审申请;如果刑拘期限延至30天的,可以在临近报捕时即刑拘第20-25日左右提出取保候审申请；逮捕后的，一般在捕后一个月左右提出；审查起诉阶段，做认罪认罚时提出概率会更高；审判阶段，一般要给法官留出1周的阅卷时间，此时提更为适宜。

原因很简单，这里不再细说。仅以拘留延长至30日为例，如果拘留后很短时间内就提取保候审申请，一般都不会同意，一则拘留不久就取保很快打脸不说，二则很可能尚不能对全案作出充分的调查。而在20日-25日左右，办案机关基本事实已经查清，开始做是否报捕的准备，此时提取保候审申请，就水到渠成了。

（2）不确定因素

　　不确定因素，就太多了，案件的性质、某一时段或者某一地的刑事政策等，无法一一列举，感兴趣的可以私下交流。（文章略有改动）