走破产程序要找哪个律师，让与担保 破产

原告于2014年3月，与被告房地产公司签订了多份《商品房买卖合同》，合计700万元。原告按约定缴纳了购房款，房地产公司出具收据，并在不动产管理部门办理了预售备案登记。2015年3月被告将房屋交付给原告，一直占有并管理使用至今，但因被告原因一直未办理产权证。后房地产公司破产，破产管理人向原告发出解除《商品房买卖合同》的通知，将之转为普通债权。原告遂提起诉讼。诉讼请求为继续履行合同、办理房产证。被告房地产公司向法院提交了房地产公司偿付利息的财务凭证明细等。证明支付了原告利息多笔，共计300万元左右。证明原告与房地产公司之前是借款关系，不是商品房买卖关系。

02各方思路

原告主张买卖合同合法有效，要求管理人继续履行。该合同合法有效，原告已经足额缴纳购房款，并办理了备案登记。且被告已经将涉案商品房交付原告，由原告占有管理使用至今。因此，该案涉商品房系原告合法财产，不属于破产债务人财产，管理人解除该合同无事实和法律依据，应当继续履行该合同。被告主张双方实际为借贷法律关系，应当按普通债权进行申报。双方之间实际为借贷法律关系，该《商品房买卖合同》的目的是为借款提供担保，且原告并未取得案涉商品房的物权。并提交房地产公司偿付利息的财务凭证，抵押明细，接受利息账户明细等证据用来证明。法官认为符合让与担保的本质，应当认定为民间借贷关系。被告公司提交的支付利息的会计原始单据，从借款、付息、金额、利率以及相关陈述形成一个高度盖然性的证据链，足以证明原告所交购房款实际为借款。且房地产公司以明显低于市场价值的价格出售案涉多套商品房不合常理。故该《商品房买卖合同》，系被告为原告借款而提供的担保，符合让与担保本质，应当认定为民间借贷关系。案涉多套商用房虽属于房地产公司的破产财产，但是原告是否对该房屋享有优先受偿权，能否对抗第三人，有待进一步查证。

03让与担保

让与担保

《九民纪要》第71条第1款

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

《民间借贷规定》第24条第1款

当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

《九民纪要》第71条第2款

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

《民间借贷规定》第24条第2款

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

概念

让与担保，指为担保债务的履行，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将担保标的物的财产权形式上转让至债权人名下，使债权人在不超过担保目的范围内取得担保标的物的财产权，债务人到期清偿债务，债权人将财产权返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，质权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债债券的非典型担保。

类型

1.让与担保，指已经将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保。根据《九民纪要》第71条第二款的规定，让与担保具有物权效力，债权人享有“让与担保物权”。

2. 后让与担保，指尚未将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保。后让与担保尚不具有物权效力，但根据区分原则，不影响“让与担保合同”的效力。

举例说明

甲向乙借款1000万元，借期一年，约定利息200万元，2020年12月1日到期。为担保甲还款义务的履行，2020年3月1日，甲、乙订立《担保合同》约定：“①甲将其A房屋以1200万元的价格出卖给乙。②若甲到期清偿了借款债务、A房屋买卖合同不再履行。③若甲到期未清偿借款债务，乙有权请求甲交付A房屋并办理过户登记，由乙最终确定取得A房屋所有权，以抵偿全部1200万元还款义务。无须清算（多退少补）。”

在这个例子中，甲、乙间成立“后让与担保”、其特征在于，担保成立后，担保实现前，担保人甲尚未将担保财产(A房)的所有权移转给乙。仅在实现担保时，甲才将担保财产A房屋的所有权移转给乙。

法律效果

1.让与担保物权未设立

因甲尚未将A房屋为乙办理过户登记，因此，让与担保物权未设立，乙对A房屋尚不享有作为担保物权的“让与担保物权”。

2.让与担保合同有效

据区分原则，未发生物权变动，不影响合同的效力，甲、乙间的《担保合同》已经成立并生效。因此：

(a)乙有权依照有效的《担保合同》请求甲进一步履行担保义务，为乙办理A房屋过户登记。自为乙办理过户登记时，成立正常的“让与担保”，一切都按照“让与担保”的规则处理。

(b)若甲拒绝为乙办理A房屋的过户登记，因此给乙造成损害的(比如因乙对A房不能享有优先受偿权而遭受的损害)，乙有权依照生效的《担保合同》请求甲承违约责任。

3.流质契约条款无效

无论甲是否为乙办理A房屋的过户登记，甲、乙《担保合同》中的“流质契约条款”一定是无效的。乙主张实现担保时，均须经清算。

4.后让与担保的效力

若甲一直没有为乙办理A房屋的过户登记，则甲、乙间仅成立后让与担保，不具有物权效力，只具有担保效力。具体而言：

（）若甲到期不履行还款义务，乙只能诉请甲履行借款合同，不能诉请甲履行A房屋买卖合同（理由：维持担保合同内容上的从属性）

（b）乙依照借款合同起诉获得胜诉生效判决后，甲仍不履行到期还款义务的，乙有权申请法院拍卖、变卖A房屋，并以变卖所得价款用于清偿借款本息，但须经清算，多退少补。

04反思讨论

本案虽然败诉，法院认定该《商品房买卖合同》符合让与担保的实质，系借贷关系。但是仍有很多问题值得反思和讨论。

假设本案确为最普通的《商品房买卖合同》，已交付房款，且房屋已经交付使用，只是未办理过户。此时，鲁牛公司破产，买受人该如何保护自己的权益？

1.管理人是否有权解除该商品房买卖合同？

《破产法》第十八条　人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

2.该不动产是否为破产债务人财产？

《破产法》第三十条　破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

3.能否主张继续履行该商品房买卖合同？

《民法典》第五百六十三条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

4.能否主张就该商品房优先受偿？

《工程价款优先权批复》第二条 消费者交付购买商品房全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。