【裁判要旨】：建设工程施工中，承包人单方多次致函发包人限期结算，若超过期限则否则视为同意其单方结算。承包人收到函件后却未予答复，应视为其放弃提出异议和抗辩的权利，视为发包人认可竣工结算文件。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1144号

上诉人（一审被告）：伊春市恒兴投资有限公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区前进办林都大街北。

法定代表人：林显云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑孟君，广东金烨律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：大秦建设集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区红专东路5号高层2号楼2单元602室。

法定代表人：张志军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高鹏飞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张铁薇，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

上诉人伊春市恒兴投资有限公司（以下简称恒兴公司）因与被上诉人大秦建设集团有限公司（以下简称大秦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法由主审法官张代恩担任审判长，与主审法官李桂顺、主审法官武建华组成合议庭，法官助理孙磊协助办案，书记员刘美月担任法庭记录，于2018年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人恒兴公司委托诉讼代理人郑孟君，被上诉人大秦公司委托诉讼代理人高鹏飞、张铁薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒兴公司上诉请求：撤销一审判决，驳回大秦公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由大秦公司承担。

事实与理由：案涉《建设工程施工合同》第三条约定，合同工期自2012年7月17日到2012年10月15日。案涉《补充协议》第二条约定，酒店主体工程完成第五层楼面时，甲方支付乙方已完工进度60%的工程款。酒店土建工程全部封顶时（2012年10月15日），甲方支付乙方进度款至已完工程量的60%。酒店二次装饰工程及设备安装工程按月进度向甲方支付70%进度款。据此，大秦公司应垫资施工至酒店第五层楼面，并应在2012年10月15日前完成施工。

大秦公司在签订合同后只施工了很小的工程量，以停工为手段找各种借口要求恒兴公司提前支付工程款。恒兴公司为加快工程进度支付了现金100万元，交付了价值1121115元的设备。但大秦公司仍未继续履行合同义务。因大秦公司未完成五层楼面，不能要求工程款，还应该赔付恒兴公司违约金100万元，并赔偿其他损失。大秦公司起诉后故意隐瞒《补充协议》，致使一审法院作出了错误的判决。

大秦公司答辩称，一、恒兴公司没有继续履行案涉《建设工程施工合同》的能力。大秦公司在施工过程中得知恒兴公司无力向案涉工程原施工单位支付工程款引发诉讼，因此要求恒兴公司先行支付部分工程款，以保证案涉工程的正常施工。恒兴公司虽口头答应但没有兑现。2013年之后，恒兴公司的人员撤离，仅有个别人员留守工地。恒兴公司甚至无力支付前述案件的律师代理费，导致其委托的律师对其提起诉讼。前述案件进入执行阶段时，因恒兴公司无可供执行的财产而终结本次执行。根据国家企业信用信息公示系统（黑龙江）查询结果，恒兴公司已经因“通过登记住所或者经营场所无法联系”被伊春市工商行政管理局列入经营异常名录。并于2017年12月5日被一审法院列入失信被执行人名单。

二、关于竣工时间问题，案涉《建设工程施工合同》第三条约定竣工日期为2012年10月15日，双方在合同第九条第77款第6项中以“补充条款”的形式将竣工日期变更为“以承包人向发包人提交竣工验收报告之日为准”。根据大秦公司在一审时提交的2012年7月21日《监理例会会议纪要》，大秦公司在2012年7月21日还未开始正式施工，合同约定的开工时间与实际情况不符。根据大秦公司一审提交的工作联系单，监理单位于2012年9月26日明确要求施工单位制定越冬保护方案，对于案涉工程无法在2012年入冬前完工是明知的。2013年7月4日，因恒兴公司未支付任何工程款，大秦公司向其发出停工通知，恒兴公司收到后未提出任何异议，其对工程延期竣工是认可的。

三、关于大秦公司已完工程量问题。大秦公司于2013年10月10日向恒兴公司发出《关于伊春市恒兴投资公司恒兴和园酒店建设项目停工问题的处理方案》，提出对案涉已完工程进行决算。恒兴公司签收后未提出任何异议。2013年10月16日，双方对已完成工程量再次确认并签订《已完工程量确认单》。2013年10月20日，大秦公司向恒兴公司发送《工作联系单》，就已完工并验收合格的工程及前期垫付费用问题致函恒兴公司，详细记载了已完工程量、工程增项部分，以及垫付的劳务费、材料费、材料损耗费用等。恒兴公司对上述文件并未提出异议，应视为认可。其上诉称大秦公司仅完成很小的工程量与事实严重不符。大秦公司已向一审法院提交《补充协议》，一审判决认定“补充协议合法有效”并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。

大秦公司向一审法院起诉请求：1.解除本案双方签订的《建设工程施工合同》；2.恒兴公司支付工程欠款及利息、停工损失等5000万元；3.大秦公司就承包工程折抵或拍卖价款优先受偿；4.恒兴公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：2012年7月17日，当事人双方签订《建设工程施工合同》。合同约定大秦公司施工恒兴和园酒店，承包范围为施工图纸范围内的土建、强电、弱电、空调、消防、二次装饰。大秦公司依约进场施工。因恒兴公司未按约定支付工程进度款，致使案涉工程无法继续。

2013年7月4日，大秦公司提交要求停工函，后又于2013年10月16日、20日向恒兴公司送达《已完工程量确认单》《工作联系单》，就大秦公司已完工工程量进行了确认。2014年1月5日，又向恒兴公司送达催款函，就已完成工程量的价款及损失予以确认，恒兴公司代表胡伯威签收。此后，大秦公司通过各种途径向恒兴公司主张上述费用，恒兴公司始终未予支付。恒兴公司的行为表明其已无法继续履行主要债务，且未能按时支付工程款已无法实现合同目的。恒兴公司尚欠工程款35692951元，因未支付工程款造成停工损失9943660元，未付工程款利息计算至起诉之日为6726138.5元，共52362749.5元。因案涉工程尚未竣工，最终可能以鉴定意见为准，起诉暂主张恒兴公司给付5000万元。

一审审理期间，因恒兴公司下落不明，一审法院向其公告送达应诉通知书、开庭传票等司法文书，恒兴公司未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

一审法院认定事实：2012年7月17日，大秦公司与恒兴公司签订《建设工程施工合同》，加盖双方公章。主要约定：工程名称为恒兴和园酒店工程，建筑面积50000平方米，地上11层、地下1层，承包范围为图纸范围内的土建、强电、弱电、空调、消防、二次装饰。开工日期2012年7月17日，竣工日期2012年10月15日。合同价款约8000万（暂估价，以结算为准），价款适用通用条款50.2（3）条。59.2条约定利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍。补充条款第11条，违约责任条款约定发包人的违约责任：因发包人原因造成工期拖延时，工期顺延，同时承包人因工期顺延增加的费用及发包人应付未付的工程款利息等由发包人承担，利率按银行同期贷款利率的2倍计算。

2012年7月21日，案涉工程项目监理部组织召开监理例会。会议纪要记载，七月中旬大秦公司项目部进入恒兴酒店施工现场，抓紧做好施工前的准备工作，尽快进入正式施工。监理公司代表马志学、甲方代表胡伯威参加会议。

2012年8月10日，案外人黑龙江省六建建筑工程有限责任公司（以下简称六建公司）伊春项目部与大秦公司伊春项目部签订恒兴和园恒利酒店项目部交接协议，双方公司代表签字。六建公司将施工物品及设施折价70600元转让给大秦公司，包括板房、石子、红砖等，办公用品、施工水井无偿转让。

2013年7月4日，因恒兴公司未拨付工程款，大秦公司向恒兴公司送达《工程暂停施工申请》，恒兴公司代表胡伯威于次日签收。申请载明，恒兴公司要求大秦公司于2013年5月底复工，承诺6月份先付800万元，大秦公司于2013年6月1日复工，现已完成工程量约1300万元，暂定于2013年7月4日停工，请恒兴公司尽快落实资金问题。

2013年10月10日，大秦公司因工程停工，要求对已完工程进行决算，向恒兴公司送达《关于恒兴和园酒店建设项目停工问题处理方案》，大秦公司要求对已完工程（结构工程1200元/平方米，不含土方，不含地下室筏板部分）、2013年未浇砼部分（扣除砼部分）、2013年复工至2013年9月30日损失费、2013年劳务费（含2012年度欠款）190万元，共四项进行决算，其中部分费用有明确计算标准和时间，通知恒兴公司收到后三日内以书面形式回复，否则视为同意其单方结算。2013年10月8日胡伯威签收，10月21日监理部门签收。

2013年10月15日，大秦公司形成已完工程量确认单，2013年10月16日胡伯威签收。该确认单对清理、抽水、除锈、土方回填工程、地下室主体结构、一至三层主体结构、地下室外墙防水等工程数量进行了统计。

2013年10月20日，大秦公司为处理前期工程相关事宜，对已完工程量、增项部分、垫付费用、周转材料钢管扣件费用（停工期间）、材料损耗等费用函告恒兴公司，其中对已完工程和增项工程列明工程数量，其他费用明确列明数额或计算标准，要求恒兴公司核实后确认，工期相应顺延。胡伯威于次日签收。

2014年1月5日，大秦公司向恒兴公司送达《催款函》，胡伯威于次日签收。《催款函》载明，依据2013年10月10日与2013年10月20日工作联系单，大秦公司已完工程价款为35692951元，产生其他费用截至2013年12月30日为9943660元，合计45636611元。大秦公司希望恒兴公司在2015年8月底前付清45636611元，如2014年12月30日前付清，2014年间所发生的其他费用可协商解决；如2015年8月30日前付清，其他费用按2013年10月10日方案执行。此后，大秦公司因恒兴公司工商登记住所地无人留守，双方再无书面往来，争议处于停滞状态。

同时查明，六建公司因与恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案，于2012年2月16日向黑龙江省伊春市中级人民法院起诉。该判决认定，2010年6月28日，六建公司与恒兴公司就本案所涉恒兴和园工程签订《建设工程施工合同》，六建公司于2010年11月10日冬季停工前筏板基础完工。后因履行过程中发生争议，双方同意解除合同，并于2011年8月12日就工程质量、工程价款及退场事宜签订《补充协议》。《补充协议》确定应给付六建公司工程款18167106.03元，已付1110万元。

黑龙江省伊春市中级人民法院于2012年7月17日作出（2012）伊中商初第1号民事判决：一、解除恒兴公司与六建公司签订的《建设工程施工合同》；二、恒兴公司于判决生效之日起十五日内，给付六建公司工程款7067106.03元、补偿费10万元，扣除六建公司应承担的修复费用115138.94元，恒兴公司尚应给付六建公司工程款7051967.09元；三、驳回六建公司的其他诉讼请求。黑龙江省高级人民法院于2012年11月10日作出（2012）黑民终字第88号民事判决，维持一审判决。六建公司案件一、二审判决记载，恒兴公司该案的委托诉讼代理人胡伯威系该公司副总经理。二审调查笔录记载，六建公司与恒兴公司均认可在六建公司将基础筏板施工完毕后，大秦公司在此基础上继续施工，恒兴公司于2012年8月与六建公司完成交接。

一审法院认为，大秦公司在六建公司与恒兴公司解除合同后，与恒兴公司签订《建设工程施工合同》《补充协议》，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为有效。双方应按合同约定履行。恒兴公司迟延履行付款义务，在大秦公司多次催告后仍未履行，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，案涉合同符合法定解除的条件，予以解除。

关于案涉工程尚欠工程款及利息、停工损失数额的确定问题。大秦公司在恒兴公司欠付工程款的情况下，先停工，后于2013年10月10日作出单方结算，同时要求恒兴公司收到函后三日内应以书面形式回复，否则视为同意其单方结算。又于2013年10月15日、2013年10月20日发送两份确认单，进一步明确其已完工程量及产生的相关费用。2014年1月5日，大秦公司发送《催款函》明确计算尚欠工程款数额35692951元，停工损失费用截止至2013年12月30日为9943660元，合计45636611元，要求恒兴公司于2015年8月底前付清。

六建公司与恒兴公司案件中，胡伯威身份为恒兴公司副总经理，在监理例会会议纪要中，胡伯威作为恒兴公司代表参加会议。本案当事人双方函件往来过程中，胡伯威均签名确认，应属于履行职务行为，可代表恒兴公司接收确认。恒兴公司对函件内容明知的情况下，既未在大秦公司指定期限内就单方结算予以答复，也未提出延期付款或数额有误的主张。恒兴公司的行为严重损害承包人的合法权益，构成根本违约。此后多年，恒兴公司对尚欠工程价款一事仍无回复及处理意见，可视为其放弃己方提出异议的权利。

故一审法院依据大秦公司提供的《催款函》确认案涉工程价款为35692951元，停工损失费用截止至2013年12月30日为9943660元，恒兴公司应承担付款义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，工程价款给付条件成就时，相应产生利息损失。鉴于大秦公司在《催款函》中指定付款截止日期为2015年8月底，在此之前未计算利息，其起诉主张自2014年1月6日起给付工程款利息，与其在《催款函》中向恒兴公司作出的意思表示不服，对恒兴公司不具有约束力。故工程价款利息应自其要求对方付款截止日期次日起计算，即2015年9月1日。

双方在合同中约定利率为中国人民银行同期同类贷款利率的2倍，但大秦公司起诉时按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉之日止，诉讼标的总额确定为5000万元，诉讼请求属当事人对自身权利的处分，故依据其诉讼请求认定，恒兴公司应给付大秦公司拖欠工程价款35692951元及利息，利息自2015年9月1日起计算至2017年6月28日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。工程款本金、利息、停工损失费用累计以不超过5000万元为限。

关于建设施工价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”

建设工程价款优先受偿权是赋予承包人的法定权利，而依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程实际竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。合同约定的竣工日期为2012年10月15日，本案工程实际施工至2013年7月，但大秦公司以送达《催款函》的方式，明确了结算价款，并指定付款截止日期为2015年8月底。自案涉工程价款给付条件成就之日起，至大秦公司2017年6月28日起诉之日止，已超过上述批复规定的六个月期限。故大秦公司主张享有优先受偿权的诉请，于法无据，不予支持。

综上，大秦公司与恒兴公司签订的《建设工程施工合同》应予解除。恒兴公司应给付大秦公司拖欠的工程款及利息、停工损失等费用，大秦公司主张的部分利息、优先受偿权的诉讼请求不成立，应予驳回。一审法院于2018年5月25日作出如下判决：一、解除大秦公司与恒兴公司签订的《建设工程施工合同》；二、恒兴公司自判决生效之日起十日内给付大秦公司拖欠的工程款35692951元及利息（利息自2015年9月1日起至2017年6月28日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）、停工损失9943660元；三、驳回大秦公司的其他诉讼请求。案件受理费291800元、公告费900元，由恒兴公司负担270790.4元，大秦公司负担21909.6元。

二审审理期间，恒兴公司提交2012年7月17日大秦公司与恒兴公司盖章的《补充协议》一份、2018年8月1日拍摄的项目工程现场照片一份，证明大秦公司的施工没有达到补充协议约定的付款条件，恒兴公司不应当支付工程款，以及项目工程的现状。大秦公司质证意见：对于证据的真实性没有异议；实际履行过程中双方以实际行为变更了《补充协议》约定的付款方式，且恒兴公司本身丧失了履约能力和商业信誉，大秦公司有权行使不安抗辩权，要求恒兴公司提前支付工程款。

此外，恒兴公司未按补充协议第四条第五款约定对大秦公司购买钢材和劳务提供担保；补充协议签订时间是2012年7月17日，2012年8月10日案外人六建公司才与恒兴公司进行项目交接，签订相关交接协议，这时与合同约定的开工日期迟延了一个月，也可以证明该份协议约定的完工期限以及付款条件已经发生变更；案涉工程包括地下室1层和地上11层，总建筑面积约5万平方米，占地面积很大，恒兴公司提交照片的拍摄角度没有反映案涉工程的全貌。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年7月17日，恒兴公司与大秦公司签订《补充协议》一份，约定：一、组价：1.酒店工程按照黑龙江省最新定额及最新文件执行，按一级一类取费。2.材料套用伊春市的施工期内同期信息价执行（如超出信息价，按当时甲方、乙方、监理方签证为准进行结算）。3.设备安装（不含设备）及二次装饰工程下浮2%计价。

二、付款方式：1.酒店主体工程完成第五层楼面时，甲方支付乙方已完工程进度的60%。2.①酒店土建工程全部封顶时（2012年10月15日），甲方支付乙方进度款至已完工程量的60%；②酒店二次装饰工程及设备安装工程按月进度甲方支付70%进度款。3.工程全部完工经验收合格交付使用后6个月内，甲方应付至工程总造价的95%，留5%作为质量保证金（按国家规定：设备、装饰、土建、防水等）。

三、造价估算：1.土建工程约计2000元/㎡（含基础部分）。2.设备安装约1200元/㎡（含强电、弱电、消防、空调）。3.二次装饰工程（不含设计费）约2000元/㎡。……工程进度款及结算按此补充协议书执行。……补充协议与原施工合同不符之处，以补充协议为准。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题是：1.案涉《建设工程施工合同》应否解除；2.大秦公司主张恒兴公司支付案涉工程款、利息并赔偿损失应否支持。

第一，大秦公司关于解除案涉《建设工程施工合同》的请求应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

本案中，恒兴公司与大秦公司签订《建设工程施工合同》《补充协议》，在案外人六建公司施工基础筏板上继续施工。因资金问题，大秦公司致函恒兴公司申请停工，并请恒兴公司落实资金问题，案涉工程于2013年10月10日停工。后大秦公司就落实资金、工程款决算、已完工程量确认、工程款支付等问题多次致函恒兴公司，恒兴公司副总经理胡伯威签收后均未回复，后因恒兴公司工商登记记载的住所无人留守，双方无书面往来。案涉补充协议虽然约定了大秦公司垫资施工案涉工程至主体工程第五层楼面的进度款支付条件，但恒兴公司在收到大秦公司关于案涉工程的结算、催款函件后，未予回复，并未主张付款期限未届至的抗辩理由。其后，案涉工程一直处于停工状态。恒兴公司的上述行为表明其已无意履行案涉合同，构成根本违约。故大秦公司请求解除合法有据，应予支持。

第二，恒兴公司应当支付案涉工程欠款、利息及停工损失。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据该规定，案涉合同解除后，对于案涉工程款以及大秦公司相关停工损失均应由恒兴公司承担。

关于工程款及停工损失的数额认定问题。案涉工程停工后，大秦公司作出单方结算，于2013年10月10日致函恒兴公司，要求其3日内予以回复，否则视为同意单方结算。2013年10月15日、20日，大秦公司发送的两份确认单明确主张其已完工程量及产生的相关费用。2014年1月5日，大秦公司发送《催款函》明确主张工程欠款35692951元，停工损失截止至2013年12月30日为9943660元，合计45636611元，要求恒兴公司于2015年8月底前付清。上述函件由恒兴公司代表胡伯威签收确认，恒兴公司明知函件内容，却未予答复，应视为其放弃提出异议和抗辩的权利。故一审法院依照大秦公司提供的《催款函》认定案涉工程价款为35692951元，停工损失费用截止至2013年12月30日为9943660元，并无不当。

综上，恒兴公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费291800元，由上诉人伊春市恒兴投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长： 张代恩

审 判 员： 李桂顺

审 判 员： 武建华

二Ｏ一八年十一月十五日

法官助理： 孙　磊

书 记 员： 刘美月