二审上诉律师找法律的突破口，二审上诉律师应该做哪些

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作者 | 李耀辉律师

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我国刑事二审程序存在一种案卷笔录中心主义的裁判方式，具体而言，这种程序普遍存在一种“两步式构造”，也就是先有法官对案件事实进行实质调查，然后才有开庭或者不开庭的审判方式。——陈瑞华

提及刑事第二审程序，绝大多数上诉案件不开庭审理饱受诟病，而是否开庭，完全取决于二审法官的自由裁量权，而且二审法官对是否开庭审理的自由裁量权还很大。

1996年刑诉法规定二审开庭审理为原则，不开庭为例外，结果实践中大部分案件上诉依然不开庭，造成程序正义无从追求，实体正义也随之难以保障。好在2012年迎来了刑诉法大修，扩大了二审开庭审理的范围，当时笔者误认为从立法上保障了程序正义，对这条法律的修改大加赞赏，接着又被现实当头一棒，刑诉法234条沦为被束之高阁的命运，变成了一种可望而不可及的乌托邦。

在死刑案件领域，早在2005年最高院就发出做好死刑二审案件开庭审理工作通知，提出了在2006年下半年对所有死刑二审案件实行开庭审理。死刑案件当然包括死缓案件。然而2012刑诉法解释只是规定死刑立即执行的上诉案件应当开庭，有条件的，死缓案件也应当开庭。

在二审开庭审理为例外的制度下，这说明实践中死缓二审案件不开庭是存在的，对于这一点最高院也是清楚的，也说明开庭与不开庭的审判程序是有差别的。2021年刑诉法解释才明确被判处死刑的上诉案件应当开庭审理，包括死缓案件。

在二审不开庭审理的情况下，二审法院不经过控辩双方对案件事实、证据当庭予以举证、质证、辩论，无法听取控辩双方的观点，很难全面把握案件事实，作出公正的评价和裁判，这样就沦为一种带有行政化色彩的复议审批程序。

实践中，很多律师面对二审法院不开庭表示很无奈，普遍做法就是提交或者邮寄书面的辩护意见，有的律师会约见法官面对面沟通，或者电话沟通，但毕竟不是正式开庭审理，没有控辩交锋，没有交叉询问，没有举证质证，往往庭下沟通效果很有限。有的律师积极申请二审开庭，配合一些新的证据，或者提交一系列申请，以便促使二审开庭审理，是否足以影响定罪量刑，最终还是由法官决定。

笔者代理的二审上诉案件中，遇到过法官在还未进行调查讯问前直接表示不开庭的，也遇到过将卷宗移送检察院阅卷，是否开庭看检察院的态度，还有起初表示不再开庭，后阅卷、提审、听取律师意见后又改变主意准备开庭的，还遇到过二审法官决定要开庭，后又取消庭审直接发回重审的，等等。

我国实行两审终审的审级制度，刑事第二程序，是指一审法院的上级法院，对不服一审判决或者裁定而提起的上诉或者抗诉案件，依法进行审理时所适用的诉讼程序。设置二审程序，既可以查明事实真相，保证司法公正，又可以监督一审法院正确地刑事审判权，纠正一审错误判决，保障当事人合法权益。

以上二审功能的实现取决于二审的审判程序的方式，是否能够最大程度地确保审理活动符合公平正义和程序正义的要求。刑事诉讼制度发展至今，只有控、辩、审三方参与的法庭程序，才能够最大限度发现真相，正确适用法律，促使法官作出最为公正的判决。诚如樊崇义教授所言，刑事程序的真正价值在于，它能够给予被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人与裁判者之间通过对话、协商、争辩、沟通而共同制作裁判的场合，使被告人积极参与从而保持一种道德的主体地位。

然而，目前我国二审程序的司法现状是，大量的上诉案件不开庭审理，只有抗诉案件，死刑案件，引起社会强烈关注的案件，可能改判的案件等才开庭审理，其他案件都是二审法官或者合议庭通过书面审理方式作出裁判的，不开庭审理就维持原判的情况很普遍。

陈瑞华教授将不开庭审理的方式称作为“调查讯问式审理”，即二审法官受理上诉案件之初所进行的司法裁判活动，具体就是法官通过阅卷、提审上诉人，听取辩护律师意见，或者进行庭外调查的审理活动。经过如此审查，二审法官认为事实清楚、证据确实充分，就可以直接作出判决，要么维持原判，要么发回重审，也有直接改判的。

陈瑞华教授对二审程序悉心研究后认为，我国刑事二审程序存在一种案卷笔录中心主义的裁判方式，具体而言，这种程序普遍存在一种“两步式构造”，也就是先有法官对案件事实进行实质调查，然后才有开庭或者不开庭的审判方式。

之所以存在二审程序“两步式构造”，主要是因为刑诉法关于二审开庭立法不明确，自相矛盾以及二审法官拥有较大的自由裁量权造成的。

面对二审程序的“两步式构造”，律师该如何有效辩护呢？

争取二审开庭

（1）撰写《上诉状》时强烈要求二审法院开庭审理。根据刑诉法234条规定，被告人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当开庭审理。

（2）提交《二审开庭申请书》，将二审开庭的必要性理由写清楚，促使二审开庭。

（3）提交新的证据，申请证人出庭，申请调取新证据，申请重新鉴定、补充鉴定，等，促使二审开庭。（刑诉法解释第395条 第二审期间，人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的，人民法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制。）

（4）辅导被告人，讲明二审开庭的必要性，在法官提审时要求开庭，说明理由。

（5）以遗漏被告人，或者案件存在其他人违法犯罪行为进行控告反映，促动二审开庭。

积极与二审法官充分沟通

毋庸置疑，二审开庭审理相较于私下与法官面对面沟通，更容易使得二审合议庭对案件事实有全面认识，检察员出庭，控辩交锋更容易发现问题。但是不论哪种审理方式，目的都是要说服法官采纳辩护律师的意见，促成公正的裁判。

私下与二审法官沟通也存在一种好处，在法庭上法官不会发表自己对案件的看法，但私下沟通时，律师与法官是一种双向沟通，绝大多数法官会有意或者无意表达对案件事实、证据以及定性等问题的认识和看法，有谚语称，一个好律师要懂法律，一个伟大的律师要懂法官，懂得法官如何看待这个案件，更有助于律师开展辩护，抓住要害，找到突破口，回去总结，完善自己的辩护意见。

刑诉法规定，二审决定不开庭审理的，法官应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。法院对于决定不开庭的案件，通常会在2个月的审限内结案，临近审限时会催促律师尽快提交辩护词，视为听取了律师意见。律师要求约见法官，要求当面听取律师意见，而法官以各种理由不见律师也是常有的事。

2021年2月5日，最高检发布五起保障律师执业权利典型案例，其中《案例五：律师侯某某申请发表意见权监督案》，最高检指出，法院经审查决定对二审上诉案件不开庭审理的，应当依法听取辩护律师意见，针对限制或剥夺律师发表意见权的行为，人民检察院应当监督纠正，确保辩护律师执业权利得到保障。

该案指导意义是，二审上诉案件决定不开庭审理但未听取辩护律师意见属于程序违法，人民检察院应当监督纠正。人民法院经审查决定对二审上诉案件不开庭审理的，应当依法听取辩护律师意见，这是法定必经程序。人民法院不得以辩护律师在上诉时已提交书面意见为由，而在决定不开庭审理时不再听取辩护律师意见。

对案件事实和证据提出强烈异议

面对二审不开庭审理的情况，在维持原判、发回重审、直接改判三种结果之间，发回重审算是案件迎来转机，也有直接改判的，但相对于“为改判而举行的开庭审理”的裁判方式，二审开庭改判的可能性更大。

根据刑诉法234条规定，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。所以在二审中，需要对案件的事实与证据提出异议，但也不能仅仅简单提出异议，还要有充分的理由，甚至需要新证据加持，在这个基础上进行充分论证，只有这样才可能改变法官心证，才有可能作出“可能影响定罪量刑”的判断，即便不开庭，也增加了改判的成功率。

目前笔者曾办理的一件妨害公务二审案件，上诉人的家属投诉医院出具假证明，该地的卫生监督所受理投诉后，专门进行了调查，家属获得了调查结论，并作为新证据提交，辩护人紧紧围绕新证据出具了法律意见，促成二审开庭。如此辩护就导致一审判决认定的事实是错误的，错误采纳了假证，最终发回重审。

在办的一件诈骗案件，二审中提交新证据，也对原审法院认定的事实、证据提出强烈的质疑，最终以事实不清、证据不足，辩护人提交重要的新证据为由裁定发回重审。

建议检察院对原审法院作出错误判决提出纠正意见

检察官出席第二审法庭的任务包括对原审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见，也就是检察院有对原审人民法院作出的错误判决提出纠正意见的职能。

二审法院决定开庭审理的，需要及时将案卷移送同级检察院进行阅卷，但是检察院阅卷仅是开二审庭审理的第一步，不见得最终开庭审理，有可能二审法院直接裁定发回重审，也有可能不经开庭驳回上诉，维持原判。

在二审法院最终决定是否开庭审理前，辩护律师可以建议检察院对原审法院作出错误判决向二审法院提出纠正意见，以促使开庭审理或者发回重审。

阻止维持原判，争取发回重审

现行《刑诉法解释》第三百九十四条规定，“对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百三十八条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。”

二审开庭很难，尤其做无罪辩护的，指望二审直接改判无罪难度更大，不如寻找机会促使发回重审，发回重审后，案件就可能会迎来一线转机，给辩护工作留出充足的时间，可以寻找新证据，新辩点，增加了无罪辩护施展空间，提供了无罪处理的新路径——检察院撤回起诉。即便无罪辩护失败，也很有可能改变定罪量刑，更改罪名，降低量刑，也可以切换辩护方向，选择认罪认罚，争取宽大处理，亦能最大限度维护当事人的合法权益。所以说争取发回重审，是对二审案件进行有效辩护的一条路径。

刑诉法规定，因事实、证据问题限制一次发回重审，而程序违法问题没有加以限制。笔者在办的一件妨害公务案发回重审两次，主要得益于我找到两处程序违法的地方，一是发回重审合议庭成员随意更换，程序严重违法，影响审判公正；二是一审判决书没有赋予被告人上诉权，程序违法。这种现象极为罕见，但同样属于非常明显的重大程序违法行为。根据《刑事诉讼法》第238条第三项的规定，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，二审应撤销原判，发回重审。

二审开庭准备工作

1.庭前与法官、检察官沟通。既可以选择口头沟通，也可以将辩护意见呈现给法官和检察员。有的法院要求先看到律师的书面意见再合议决定是否开庭，在二审没有决定开庭前，是否提交书面意见还请慎重，很多情况下，法官让律师赶紧提交书面意见，其实暗含着法官认为事实清楚，没有必要再开庭审理，案件结果大概率是维持原判。

2.二审期间，律师应当及时阅卷，对于一审辩护律师继续代理二审的，可以只查阅法院正卷。辩护律师应当在开庭前及早确定二审辩护思路及辩护方案。二审辩护有两个特点：一是，审理程序相较于一审程序略简，绝大多数法官也会要求对于一审已经调查过的不再详细发问、出示证据；二是，一审辩护更侧重与“破”，而二审应当反守为攻，还要学会“立”。

3.二审辩护需要在一审辩护工作基础上，进一步做好包括但不限于以下庭前准备工作：

（1）庭前需要制定发问提纲（包括发问上诉人、其他同案上诉人、被害人、证人、鉴定人等），结合辩护意见、质证意见不断完善、修正，做到每个问题层次分明、简明扼要，直击要害。庭前对上诉人进行辅导，对发问进行模拟演练。

（2）制作书面质证意见或者质证提纲。不论案件难易、卷宗繁简，为了有效质证，律师都应当制作书面的质证意见。

（3）制作举证提纲，根据已方拟在法庭上出示的证据进行整理，能够反映出证据名称、证据来源、证明内容、证明目的等内容。

（4）制定辩护提纲或者撰写辩护意见。对于一审接续二审的辩护律师而言，研析一审判决书，重新审视自己的辩护词，查漏补缺；对于二审新介入的律师，可以阅卷时将上诉状和一审辩护律师的辩护词复制，结合一审庭审笔录，将一审观点、二审观点以及判决书进行对比分析，寻找出问题所在以及出路。