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何天云：广强律师事务所走私犯罪辩护与研究中心秘书长

笔者在上篇文章《买到走私物品，怎么办？》介绍了间接走私的第一类走私行为，即“直接向走私人非法收购的行为”的主要辩护策略。

本文结合自己的成功辩护经验，主要介绍对间接走私的第二类走私行为，“在内海、领海、界河、界湖，运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的”即“水上走私”行为相应的辩护策略。

一、有无主观故意的辩护

对于这类犯罪，我们首先会着手看行为人是否有走私的故意，即是否知道货物包装中有关走私物品。

走私犯罪是故意犯罪，要求行为人明知自己行为是走私行为而希望或者放任走私结果发生，过失行为不构成走私犯罪。相比于通关走私，“水上走私”一般都是绕关走私行为，不涉及到向海关部门提交报关手续，行为人往往是人赃并获方式涉案，因此这类案件关于行为人的主观故意更难获取。

因此，相关司法解释就事先设定不符合正常货物交易、运输流程来推定行为人具有走私的主观故意，例如《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发[2019]210号）规定的“虚假船名或非法改装的船舶，故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据，使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项”等情形。

同时，纪要规定，若行为人有证据证明其参与走私是被他人蒙骗了或者有相反证据证明行为人不具有主观故意，可以推翻行为人具有走私故意。

“水上走私”经常是有一条完整犯罪链，即境外采购、境外中转、海上运输、水域或者码头接驳、境内销售等，而该链条中，这些环节之间分工明确，除了关键人员之外，其他人员一般对其他环节相关内容并不知情，也不认识其他环节人员，而只是从事某个环节中特定事务。这就给予辩护留出来大量的空间。因此，有时单从行为人从事特定的事务来看，行为人根本无法知晓其行为涉嫌走私。例如，在我们曾经办理的一个案件中，A船在广西某水域接驳涉嫌走私的成品油，甲是第一次到船上工作从事勤杂劳务事务，对于甲来说，事先没有得到任何明示涉及到走私行为，也不知道A船具体工作内容，因此，甲不可能具有走私主观故意。

根据上述分析，我们在办理此类案件时，就会和行为人核实其主观故意，以及梳理出行为人特别是运输、装卸货物以及勤杂人员参与走私背景、过程等客观事实及证据，以此论证行为人没有参与走私的主观故意或者存在被他人蒙蔽、欺骗的情形。若案件中，行为人不具有走私主观故意，我们则可从这个角度为行为进行无罪辩护。

二、行为人特定地位及作用的辩护

笔者在《“水上走私”案件的运输人员，哪些人可能不受刑事追诉？》介绍了“水上走私”案件中，有部分运输人员如普通船员、勤杂人员、帮卸人员是辅助船长、大副以及骨干船员从事相关运输工作，这类人员在共同犯罪中作用小、地位低。

根据两高一署发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法【2002】139号）第14条规定，“对刑法第一百五十五条第（二）项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人员、收购人或者贩卖人应当追究刑事责任。对于运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但是事先通谋的、集资走私的，或者使用特殊运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人员的刑事责任”。

根据以上规定可知，在“水上走私”案件中，对于运输人一般只是追究运输工具负责人，如船主、船长，以及主要责任人，如大副、骨干船员的刑事责任。而在运输中辅助上述人员的其他参与人员，例如其他非骨干船员、勤杂人员以及搬卸人员一般是不追究其刑事责任，除非其他参与人员“事先通谋”“集资走私”以及“使用特殊运输工具”方式从事走私活动。

众多关于这类人员不起诉案例说明以上观点：

广东省汕尾市人民检察院做出《不起诉决定书》（汕检二部刑不诉〔2020〕Z38号），审查查明：周某团再次组织胡某青以及搬运工谭某友、段某权等人到红海湾遮浪街道四石柱村的海滩搬运海上走私货物，搬运过程中被公安机关查获，现场查获粤B06VS1轻型厢式货车一辆，车厢内装有用纸箱包装的无合法单证的手表、化妆品、服装、牙科用品和各类电子产品等货物共61箱，以及周某团驾驶的“粤BN167J”号丰田小汽车一辆。

检察机关认为，段某权犯罪情节轻微，具有从犯情节认罪认罚等从轻、减轻或免除处罚情节，依法做出不予起诉决定。

检察机关对段某权做出不起诉决定的主要主要考虑到段某权在本案中是起到辅助作用的搬卸人员，为了防止刑事打击范围过大以及刑法谦抑性，依据上述纪要精神而做出的。

因此，我们在办理此类案件，特别是为普通船员、勤杂人员、帮卸人员等人做辩护时，会着重审查在案事实以及证据是否符合上述内容。若符合上述内容，则为行为人做无罪辩护。

三、涉案货物是否为国内运输货物的辩护

海关总署政法司关于《汕头海关关于在内海、领海查获无法证明的国家列名进口应证、应税货物案件定性的请示》的批复（政法函【2001】116号）指出“对于在我国内海、领海查获的国内船舶运输无合法证明的国家列名进口应证、应税货物的案件，首先要查明涉案货物究竟是属于国内运输货物，还是属于进出境货物，海关对此负有举证责任。对于无法查明是否属于进出境货物的，海关不宜按照走私处理。”

从上述批复，我们可以从以下几点规则着手辩护：

1.若在我国内海、领海查获的涉案运输货物是国内运输货物，那么相关案件不能按照走私犯罪案件处理；

2.对于涉案货物是否属于国内运输货物的证明责任在于海关，而非行为人；当然，如果辩护律师能提供相应的证据，就比较容易说服办案机关放人。

3.上述规则只涉及应征、应税货物，而非禁止运输货物；

根据上述规则，我们在办理此类案件时，会审查涉案货物客观上是否为国内运输货物以及在案件证据是否能够证明涉案货物为进出口货物，若涉案事实及证据证明涉案货物是国内运输货物，或者在案证据不能证明涉案货物是进出口货物你，按照有利于被告人原则，案件不能以走私犯罪论处。

“水上走私”案件发生具有一定区域性，并且具有一条完整犯罪链条，涉及到多个领域及人员分布众多，但是多个领域之间细致分工，导致除了核心、关键人员之外，其他人员相互交叉甚少，这就形成了部分行为人并不明知自己从事的行为性质涉嫌走私，这也就成为我们为行为人做无罪辩护的一个重点内容；我国现有司法解释及刑事政策对走私链条中最为底层运输人员由于作用较小，地位很低，为了贯彻刑事谦抑性，对这部分不以走私犯罪论处；同时，根据刑法规定以及海关总署的批复，这类案件涉案货物应当是进出口货物，而非国内运输货物，若是后者，案件则不能以走私犯罪论处。

以上三点内容，都是我们办理此类案件重要的无罪辩护要点。因此，辩护律师在办案中，应当严格审查案件事实及证据，特别应审查案件是否符合上述内容，若案件符合上述内容，应当结合案件为行为人做无罪辩护，以便争取为行为好的辩护效果。

以上内容系广强律师事务所走私犯罪辩护与研究中心秘书长何天云律师关于“亲办律师谈“水上走私”案件无罪辩护的成功经验”内容的分析和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。