找律师补办报建，城市更新项目历史遗留问题的五个审查要点是什么

编者按：近两年，上海、深圳、北京等地立法机关纷纷拟定、推出城市更新条例，为城市更新项目的开展保驾护航。所谓城市更新，是将城市中已经不适应现代化城市社会生活的地区作必要的、有计划的改建活动，是国家在规划纲要中明确的重大工程项目。那么，律师在城市更新项目中如何发挥专业能力，帮助投资人解决问题呢？本文作者将聚焦于城市更新项目的历史遗留问题，为各位律师参与有关项目的尽职调查提供参考经验。

本文针对城市更新项目法律尽职调查要点之一——历史遗留问题，对城市更新项目历史遗留问题的概念、具体类型和风险进行思考和分析，以期披露城市更新项目常见的风险，从而为解决城市更新项目历史遗留问题提供一些思路。

一、历史遗留问题的概述

历史遗留问题，其内涵和外延都较为广泛，并非一个严格意义上的法律术语。正如前文所述，历史遗留问题往往包罗万象。由于政策法规的不断更新迭代和基层农村组织的特殊性，往往存在着诸如项目规划的限制、集体土地权属争议、未完善出让手续用地等历史遗留问题，且大部分情况是城更项目融资方甚至是改造主体没有完成或者无法解决甚至是不知情的问题。若因存在某些历史遗留问题而投资方未能提前尽调审查得知，可能将导致项目陷入无法推进、资金或时间成本远超预算的困境。因此在城市更新法律尽职调查中，审查出项目存在的历史遗留问题，识别并把控风险，对项目的成本收益评估甚至是项目可行性评估意义较大。

二、城市更新项目历史遗留问题的5种常见类型

（一）未办理完善征地手续问题在城市更新项目中，通过尽职调查往往能审查出诸多未办理完善征地手续的情况。此种类型往往表现为村集体地块之前被批准由政府单位或国有企业征用后，征用主体未向村集体支付任何征地补偿款，亦未办理后续征用地手续，或者未办理征地手续但争议地块经过转让后存在第三方《建设用地通知书》批准征地范围内的问题。存在的风险：根据《关于处理土地纠纷问题的意见》（粤府办 [1987] 82 号）规定，因国家建设需要，对集体的土地做过使用规划，双方未签订征地协议，也没有给予任何补偿，而土地至今仍由乡村经营管理的，应视为权属并未发生转移。如国家建设需要，应重新办理征用手续。另外根据《确定土地所有权和使用权的若干规定（2010修订）》相关规定，若争议地块经过清查处理后仍由全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的，可以确定为国家所有。除此之外，未办理征地手续使用的农民集体土地，由县级以上地方人民政府根据具体情况，按当时规定补办征地手续，或退还农民集体。因历史遗留原因而造成的未办理完善征地手续问题，并不因征地手续的不完善而直接认定该征地行为无效，须根据具体使用情况确认土地的权属。若通过诉讼途径解决权属争议问题，某种程度上将耽误城市更新项目进度；而如果法院生效判决后地块权属非村集体，将对村企的谈判产生较大影响，从而增大投资方风险。（二）村集体合作建房问题合作建房是指在土地权属不发生转移的前提下，由土地权属人提供土地的使用权，由另一方负责投入资金建设房屋，双方约定房屋建成后按比例分配房屋的权属或相关经营性利益的房地产开发形式。在实践中，往往存在村集体与相关企业就集体土地进行合作开发，并就地块上盖物业后续作商业用途、权属转让或遇国家征用等利益约定分配权利的情况。因集体物业所在地块的权属一般仍然归属于村集体，而1982年实施的《国家建设征用地条例》规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地时，必须按照本条例办理。禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相购地、租地。农村社队不得以土地入股的形式参与任何企业、事业的经营。”若相关协议被认定为合作建房协议，则实质上构成变相购地、租地的行为。一旦发生诉讼，极有可能被认定为违反了《国家建设征用地条例》的强制性规定而导致合同无效。存在的风险：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。尽管《中华人民共和国土地管理法（2019修正）》允许集体建设用地流转，但是城市更新项目中村集体合作建房协议往往签订时间较为久远，因此应根据合同签订时适用的法律规定对相关合作开发协议进行审查，以此明确争议土地权属。若合作开发协议因违反强制性规定而导致合同无效，根据《中华人民共和国民法典》“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，协议双方应当互负返还责任，至于合理补偿金额的确定，届时法院将根据双方过错比例、实际损失进行判定，其极大可能因此增大投资方的投资风险。（三）违法建设问题根据《土地管理法》的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，且宅基地的面积不得超过省市规定的标准。但因各种原因，目前在我所接触实务中，很多家庭的宅基地面积都超出了广东规定的标准，且实际使用人的用地行为存在用地手续有瑕疵、报建手续不齐、超建等情况。根据《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发〔2016〕191号）的规定，1987年《土地管理法》实施后，农民集体成员建房占用的宅基地，符合规划但超过当地面积标准的，在补办相关用地手续后，依法对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。存在的风险：结合我们广悦律师事务所在广州市旧村改造实践中的经验，改造实施主体对于一定层数、面积范围内的违法建设也予以一定的补偿。但根据《广州市旧村庄全面改造成本核算办法》的规定，以现有建筑面积方式核定的，集体经济组织物业合法建筑面积按1：1核定复建量，该规定的“合法建筑”是指有房屋产权证或合法报建手续。而如果项目中违法建设情况较为普遍，则可能导致开发商需要额外支出较多成本用于补偿。
（四）“小产权房”问题小产权房，不是严格的法律上的概念，只是一种约定俗成的称谓。由于根据现行法律和政策，非本集体经济组织的成员，不得购买在集体所有的土地上建设的房屋，因此买卖合同归于无效，导致实际居住人与证载权属人不一致的情况。在此情况下，宅基地房屋的所有权一般属于农村集体经济组织或者属于证载宅基地使用人所有，拆迁安置补偿的利益原则上只能由所有权人即集体经济组织及其成员享有。但在目前的司法实践中，会考虑到小产权房的出卖方和购买方均有一定的责任，因此在买卖协议确认无效之后，要按照双方责任分配来进行。另外，根据《广州市“房地一体”农村宅基地和集体建设用地确权登记发证工作方案》，除了非本村集体经济组织成员因扶贫搬迁、地质灾害防治、新农村建设、移民安置等按照政府统一规划和批准使用宅基地建房几种情形外，城镇居民非法购买农村宅基地及地上房屋的，一律不予确权登记。存在的风险：按照上述法律规定拆迁补偿的对象为权属人，而实际居住在“小产权房”内的相关权利人并非法律上认可的权属人。但在城市更新项目中，如果投资方以后收购项目后仅仅按照产权登记现状与相关证载权属人签订拆迁补偿协议，可能将引发大量实际居住人提出异议而拒不交房，增加拆迁的难度。而如果仅仅只是补偿给实际居住人，则证载权属人可能也会提出异议引发诉讼风险，并且此类物业可能往往已经作为集体物业纳入复建指标中，无法再额外补偿给实际居住人。因此在实践中需要通过法律尽职调查发现项目存在“小产权房”的情况是否普遍，评估项目拆迁难度，提醒投资方需予以警惕留意该问题，或者在交易后与改造主体协调证载权属人、实际居住人的关系，制定妥善的补偿方案。（五）其他历史遗留问题除了上述常见问题以外，城市更新项目可能存在的其他各类历史遗留，比如：因历史上各政府部门登记信息未实现共享而导致的登记冲突问题、未处理的违法用地问题、房地产代用证问题、历史数据测量、成本核算重大误差问题、村集体留用地开发问题、无权属证明的实际用地问题及融资方已对改造主体提出的特殊既有承诺问题等等历史遗留问题，本文不一而足。

三、结语

针对法律尽职调查披露的历史遗留问题，律师会根据其对项目的影响和严重程度进行排序，帮助投资方决策是否增加或调整交易条件，如：是否调整交易对价、是否将处理某些历史遗留问题作为项目交易的前置条件、是否将解决历史遗留问题作为融资方在后续的合同义务或瑕疵担保承诺事项等等，并对应调整交易文件。总的来说，律师通过法律尽职调查筛查出城市更新项目所存在的历史遗留问题，可帮助投资方进一步准确判断项目价值、评估项目风险，其重要性是不言而喻的。（作者：蔡樱梓，罗韵瑜，苏冰）