广东湛江代理刑辩律师哪里找，被告人失联后再审,为何能在法定刑以下量刑

澎湃新闻记者 谭君

一起在当时法律规定应判十年以上有期徒刑的受贿案件，广东高院在法定刑以下判处原审被告人2年有期徒刑，随后，该案上报到最高人民法院获得核准。

这是一起发生在2008年的受贿案，受贿金额为13.2万元。原审被告人为时任广东湛江市东海岛东山镇党委副书记沈智。他先被法院一审以受贿罪判刑十年，后二审以非国家工作人员受贿罪改判2年。判决生效后，检察机关以定性错误为由提起抗诉，广东高院再审，认定沈智犯受贿罪，但量刑是在法定刑以下，判决2年有期徒刑。

最高人民法院近日公布的沈智受贿案裁定书显示，最高法核准了广东高院的这一判决，并认为，依据沈智受贿的数额，应判处十年以上有期徒刑，但“本案发生至今，法律已有较大改变，根据罪责刑相适应的原则，并综合考虑本案情况，对沈智可以在法定刑以下判处刑罚”。

镇党委副书记受贿13.2万，一审获刑十年

案卷材料显示，2006年12月，沈智任湛江市东海岛东山镇党委副书记，分管组织人事、国土、城建规划工作，并受东山镇党委、镇政府委派挂点东山镇龙池村委会(管辖东山镇东山圩村民小组)，负责协助该村委会工作。

2007年11月，商人钱某等想在东海岛投资经营，遂请朋友姚某为其租赁经营场所。姚某通过陈某物色到东山镇东山圩村民小组的办公楼(共八层，以下简称“八楼”)，但是该楼已被村民唐某承租，且租赁合同规定不允许转租。姚某、陈某多次找唐某和东山圩村民小组商量转租，均未能达成协议。

于是，姚某、陈某以及钱某等人找到东山镇党委书记陈某2，请求镇政府出面做工作。陈某2考虑到沈智是龙池村委会挂点领导，便安排沈智出面解决“八楼”的转租事宜。陈某为促成此事，同意给沈智人民币20万元作为“工作经费”。沈智即先后找到东山圩村民小组长何某、代理出纳陈某3、代理会计唐某2以及龙池村委会党支部书记兼东山圩村民小组成员王某等人商量，要求他们给予配合，促成“八楼”转租，并承诺事成后给他们“辛苦费”。

2008年1月，何某、陈某3、唐某2、王某等先后在关于转租“八楼”的房屋租赁合同上签名表示同意。沈智在东山镇法律服务所为该合同办理了公证手续。尔后，钱某的妻子刘某于2008年1月23日将人民币48.76万元汇入姚某的银行账户。次日上午，姚某从刘某的汇款中取出人民币48.6万元，并从中拿出20万元，与陈某一道在湛江火车南站服装批发市场门口送给应约前来的沈智。

沈智收到该20万元后，让沈孔送给何某、陈某3各1.2万元，唐某2、王某各1万元。除去上述4.4万元以及其他为处理转租事宜的花费2.4万元，沈智实际得款13.2万元。

事后东窗事发，沈智被查。2011年4月22日，湛江经济技术开发区人民法院一审判决认定沈智犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，退出的赃款予以没收，上缴国库。

再审法院改判2年，最高法裁定法定刑以下量刑

宣判后，沈智不服，提出上诉。2011年9月19日，湛江市中级人民法院二审改判，认定沈智犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，退出的赃款予以没收，上缴国库。

判决生效后，广东省人民检察院以定性错误为由，于2013年6月20日向广东省高级人民法院提出抗诉。因无法找到原审被告人沈智，广东省高级人民法院于2013年12月18日将本案退回广东省人民检察院。

2019年2月21日，沈智被抓获。广东省人民检察院再次向广东省高级人民法院提出抗诉，并对沈智采取取保候审措施。当年12月20日，广东省高级人民法院作出刑事判决，认定原审被告人沈智犯受贿罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，退出的赃款予以没收，上缴国库。

澎湃新闻注意到，在沈智潜逃期间，国家修改了刑法，贪腐犯罪的量刑标准有了很大变化。2015年11月1日起，刑法修正案(九)开始施行。随后，相关配套司法解释出台。2016年4月18日两高发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。同时，十年有期徒刑以上刑罚的数额标准由十万元上调至三百万元，改变了“原刑法关于十万元判处十年有期徒刑以上刑罚”的规定。

又根据《中华人民共和国刑法》第六十三条规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

在对沈智作出法定刑以下的判决后，广东高院依法向最高人民法院报请核准。

最高人民法院核准认为，沈智构成受贿罪，依据其受贿的数额，应判处十年以上有期徒刑。鉴于沈智归案后，主动如实供述自己的罪行，并积极退赃，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。且本案发生至今，法律已有较大改变，根据罪责刑相适应的原则，并综合考虑本案情况，对沈智可以在法定刑以下判处刑罚。

最终，最高人民法院裁定核准广东省高级人民法院对沈智犯受贿罪，判处有期徒刑二年的刑事判决。

【律师解读】

贺小电 湖南省刑法学研究会原副会长、著名刑辩律师

贺律川 湖南纲维律师事务所律师

“罪刑相适用”的量刑基本原则

澎湃新闻：法院的裁判依据是刑法第六十三条规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。我们怎么来认识本案的“特殊情况”？

贺小电：按照二审2011年9月19日作出生效裁判这一时间的刑法规定，在无自首、重大立功等减轻情节的情况下，其主刑的起点为10年有期徒刑，检察机关抗诉正确。再审审理期间，要与二审生效裁判适用同样的法律，此案没有减轻情节，如果不适用刑法第63条规定的法定刑以下判处刑罚规则，就不能在10年以下判处刑罚。

法定刑以下判处刑罚规则适用的条件，包括实体与程序两个方面。前者要求案件具有“特殊情况”，后者要求经最高人民法院核准。“特殊情况”没有明确的法律规范，我认为，主要是对被告人的量刑是否符合“罪刑相适用”这一量刑基本原则。

澎湃新闻：裁定书中，最高法法定刑以下判处刑罚的核准中，考虑了原审被告人的两个因素：一是“沈智归案后，主动如实供述自己的罪行，并积极退赃，确有悔罪表现”的法定从轻或酌情从轻处罚情节。二是“本案发生至今，法律已有较大改变，根据罪责刑相适应的原则”这两个因素，哪一个是主要的？

贺小电：第一个因素是大多数刑事案件特别是贪污贿赂等职务犯罪案件通常都有的，只能算一般的从轻量刑情节，不可能构成法定刑以下判处刑罚中的“特殊情况”。对沈智在法定刑以下判处刑罚，起作用而且唯一起作用的是第二个因素。第二种因素的核心之处，在于其受贿13万余元若还依照当时的法定量刑幅度判处最低刑10年，按照现有的法律及其观念标准来衡量，罪刑明显不相适用。这当然是基于法律发生重大变化的因素。

其实，即使没有《刑法修正案(九)》对刑法贪污受贿罪量刑情节的修正，以及两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“两高解释”)关于贪污受贿罪量刑的数额标准及其他情节的大幅度提升，考虑到现在的经济发展水平情况，对其判处10年有期徒刑也让难以感受到罪刑相适用。从另一角度上讲，严守已经不适用经济、社会发展的法律规定，也有悖于“罪刑相适用”等基本原则。

再审案件无法适用“从旧兼从轻”原则

澎湃新闻：该案再审时，为何不直接适用“从旧兼从轻”原则而让当事人获得轻判，而仍要报请最高法在法定刑以下量刑？

贺律川：从旧兼从轻原则，只能适用于尚未对被告人形成生效裁判的一审、二审程序中，不能适用于启动的审判监督程序又称再审程序审理的案件。

如果某一案件，一审完成后进入二审程序，有利于被告人新法恰好实施，因一审判决并非生效判决，二审就可以适用从旧兼从轻原则，直接适用有利于被告人的新法，对一审判决改判轻刑。

但案件的裁判生效后，即使基于各种原因再审，再审适用的法律也应当与原生效裁判适用的法律保持同一。本案虽不能按“从旧兼从轻”原则进行，但适用“法定刑以下判处刑罚”的规则，最终也达到了“从旧兼从轻”原则相同的效果，殊途同归。

澎湃新闻：该案有一个特殊的细节，该案在广东省检察院抗诉、广东高院启动再审时，由于“无法找到”原审被告人。而正是在原审被告人失联期间，国家出台了有利于被告人的刑法。那么，其他当事人是不是都可以通过不断申诉、再审，或者制造其他情况来延长诉讼时间，而获得这样的法律优惠？

贺小电：刑法有关自首、立功、认罪认罚、追诉时效、从旧兼从轻原则、法定刑以下判处刑罚等均可以说是法定的给予被告人的优惠，只不过有些优惠如认罪认罚要靠自己的行为争取，有的则完全系因为社会发展变化所产生的结果。法律给予的“优惠”怎么获得，固然是要通过合法的途径获得，不能违法获得。

来源：澎湃新闻