文章来源：钟蔚荣，《继续履行中履行费用过高的解释和认定》，中国政法大学2018年硕士毕业论文。

“履行费用过高”作为排除继续履行请求权的一个事由，若强制履行将在经济上产生不合理，对该条款进行适用时首先需要对“履行费用”有一个较为清晰的认识。

一、履行费用的通常考量

依实践情况，违约行为主要包括未履行如拒绝履行、迟延履行，以及未完全履行如不适当履行、部分履行。继续履行的形式依违约的情形确定，针对未履行的情况，要求继续履行时，继续履行的形式为按照合同约定的内容为履行行为；其中部分履行、不完全履行情况下，针对未履行部分以未履行视之；瑕疵履行部分具有一定的特殊性，其继续履行形式应为瑕疵补正。

大陆法系和英美法系对于损害赔偿和继续履行的态度存在差异，此差异对于认识时间支出在违约制度中扮演的角色具有重要作用。在英美法系中，继续履行作为一个“衡平”性质的救济，当损害赔偿救济不够充分、合同的标的物“独特”（unique）或代替物及等价物不存在时，法院基于其自由裁量权才可能作出继续履行的判决[1]。

履行费用的认识，可借用冀放博士相关论述，即“履行费用包括诸如运费、包装费、维护费、变更履行方式的支出及拆除已履行设施的耗费等”[2]。这也与基本的生活实践给予我们的“生活印象”相契合，属通常考量。但是，在法学理论及司法实践中，也透露出对其他因素的关注，如时间消耗、劳务支出、履行时间长短、债务人为履行合同义务而可能承担的无形不利益等。

二、履行费用的债务人属性

在只对债务人自身构成履行费用过高，而当事人之外第三人对该项债务并不存在履行费用过高的情况下，例如，在A与B买卖合同中，因其自身家庭原因使其不具备某种便利造成继续履行对债务人B来说履行费用过高，此时存在第三人C使得债权人A无须付出重大努力或花费高额费用即可与其进行替代交易。此时，不能因第三人的履行状况来判定债务人的履行费用的合理性，从债务的特性出发，仍应认定构成履行费用过高。此情况下，债权人可以通过与第三人订立合同来解决面临的问题，加上可主张之损害赔偿，债权人的权益是能够被完全救济的，不再需要让债务人再单独去订立代履行协议进而保证原债务得到履行。

因此，在是否作出继续履行判决时，考量的应是债务人自身的履行费用及人身性，第三人能否代履行以及代履行的费用不属于“履行费用过高”的考构成要件，并且代履行属尚未发生事项，该不确定的事项不应作为决定“履行费用过高”的事项。大多情况交由损害赔偿即可。

三、合同性质带来的履行费用变化

（一）有名合同中的履行费用认识

在诸如买卖合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、服务合同及委托合同等典型合同中，虽然给履行费用过高的讨论提供了丰富的生活场景，但是基于构建一个统一的理论适用模型的需要，下文所设想的情形或者所举例子基本上都是以买卖合同为原型进而讨论履行费用过高的情况，在论证的过程中，必要时也会用不同的合同类型做说明。

履行费用过高规定于合同法总则中，应该统一适用于分则中各个有名合同，因此，文章将以买卖合同为典型展开论述。在以买卖合同为典型类型讨论之前，仍有必要对部分主要的有名合同有初步的认识。

以《合同法》中规定的典型的有名合同为例，依其特征分析如下：

典型合同类型

与履行费用的相关情况

买卖合同

可能的费用有：

（1）运费、其他为履行做准备的费用、包装费用等。

（2）质量瑕疵担保责任，涉及到修理、重作、更换等费用。

（3）权利瑕疵担保责任，涉及到解除权利负担的费用。

（4）交付及权利转移等涉及的费用，等等。

供用电、水、气、热力

因为涉及到公共事业的进行，所以供应人一般具有强制缔约义务，无正当理由不能停止合同的履行；并且该公共事业涉及到的电、水、气、热力等存在政府指导定价，履行费用过高的情形基本不可能发生。

赠与合同

（1）此时的履行费用主要指：标的物移转或权利移转所涉费用。

（2）依合同法规定，除特殊情况，赠与人存在任意撤销权。在赠与人不履行赠与合同的内容时，受赠人主张继续履行的，任意撤销权的存在使得履行费用过高排除继续履行的作用被忽视，因为履行费用过高较于任意撤销权证明难度更大。

（3）赠与人经济状况的恶化以致严重影响其生产经营或者家庭生活，可不再履行合同义务，此规定与履行费用过高具有相类似的功能，这也在一定程度上限制了履行费用过高的适用空间。

借款合同

（1）金钱债务（不属于非金钱债务，履行费用过高不适用）。

（2）自然人之间的借贷为实践合同。

租赁合同

（1）租赁合同的非金钱债务中，债务人负有提供符合条件的租赁物的义务，为履行此义务，履行费用过高成立的情形为：保持租赁物符合约定的状态，或者恢复、修理、更换等涉及费用较高。

（2）租赁物的权利瑕疵不属于租赁合同的重大义务。

融资租赁合同

因为涉及到三方主体，一般情况下，此合同项下能够主张的履行费用过高的情形是：出租人向出卖人主张继续履行的情况，可比照买卖合同相关情况。

承揽合同

（1）承揽中诸如加工、定作、修理等工作，一般与承揽人的人身、特定技能有关。

（2）但是其人身性并不排除履行费用过高的适用，在债务人主张履行费用过高的情况下，其费用主要存在于承揽所需材料、准备工作、时间等支出上。

建设工程合同

（1）在该合同未履行而要求继续履行时，一方面，履行费用即指建设费用，另一方面，合同一定程度上依赖于相对方的技能。

（2）若履行后质量不符合要求，发包人可要求施工人无偿修理或者返工、改建；或者继续完善勘察、设计，减免相关勘察、设计费并赔偿损失。

（3）若重新建造，则可能涉及到履行费用过高问题，即后续重新建造牵涉到的费用。

运输合同

一般情况下，主张继续运输涉及到的运输成本基本上是不变的，或者说继续履行费用很难达到过高情形，以出租车为例，其按照公里数或者路程来收费的，定价相对于成本来说是存在获益空间的。若主张履行费用过高，可能涉及人力成本、道路使用成本的增加等等。

技术合同

（1）与技能性关联度较强的，在某些情况下可能与特定人的人身性有关。

（2）涉及知识产权类的转让或授权的，能否主张强制履行？可借助物权的相关特性进行借鉴，但是合同法法条规定的是，未按约定时应返还部分或全部使用费，并承担违约责任，此径行适用损害赔偿而不适用强制履行，因此无履行费用过高的适用空间。

保管合同

因合同的实践性，履行费用过高的情况主要指保管人保管过程中保管成本的变化，包括特殊情况下的特殊保管措施等涉及到的成本。

仓储合同

（1）诺成性合同。

（2）对于持续性的合同的债务的继续履行，因为需要依靠债务人持续性的投入从而影响到履行费用的变化。

（3）其他可参照保管合同的规定。

委托合同

（1）因处理委托事务的费用由委托人本人负担，该部分不归属受托人承担，履行费用过高只能是非金钱的费用过高问题，如时间成本或者其他负担等。

（2）双方都享有任意解除权的情况下，此制度下履行费用过高制度的实用性不足。

行纪合同

（1）处理委托事务的费用，由行纪人负担，所以存在履行费用的问题：费用为进行行纪活动支出的费用。

（2）其他可参照委托合同的有关规定。

居间合同

从合同内容来看，报告订立合同的机会或者提供与此相应的媒介服务包含较大不确定性，主张继续履行作用不大，履行费用过高不典型。

不可否认，分则中部分有名合同存在特殊性质或合同法赋予的特定制度设计，如任意撤销权、实践合同、瑕疵担保责任等，这些特殊规定在某些情况下能够代替“履行费用过高”，或者排除履行费用过高情况的适用，或者从理性人角度出发“履行费用过高”本身不具有可自由选择的价值，即理性人会毫不犹豫地选择其他制度。因此，本文在以买卖合同为典型类型分析时并不排斥具体适用履行费用过高规定时考虑其他合同的特殊性及制度安排。

（二）结果债务和行为债务对费用的影响

结果债务和行为债务的区别在于对给付行为和给付效果的关注，对于确定履行费用的范围及可能的变化来说存在一定的辅助作用。合同“给付”可以与特定给付行为有关，也可以与特定给付效果有关。这一区分对于以履行一定工作为标的的债务关系如劳务合同没有什么意义，在这里给付行为和给付效果同时发生，符合合同的履行行为同时即为给付效果。然而，在与效果相关的债务关系如买卖合同、承揽合同中，即便履行行为符合合同，给付效果也可能不发生。

因此，必须通过合同的具体规定来确定“给付”是否包括特定效果，或者说“给付”概念描述的是给付行为还是给付效果，例如在服务合同中所负担的给付，提供特定服务，在发生给付效果时才算是履行，所以，在给付行为未产生效果时，债务人原则上应重新实施“给付”。[3]

1、结果债务中的履行费用

基于前述提到的“给付行为”和“给付效果”的区分，某些合同是与给付效果相关的债权债务关系，如买卖合同、承揽合同，在合同履行过程中即使实施履行行为，给付效果也可能不发生。

因此，在需要给付效果场合，给付效果是否完全符合将影响履行费用。以买卖合同和租赁合同为例，两者均为交付标的物，区别在于是否转让标的物所有权。依交易行为，可以基于平均水平的社会个体对于交易费用的理解范围进行确定，对此存在较为广泛的共识。而涉及具体合同，可能也会包括运费、包装费、维护费等费用，也可能包含特殊继续履行的费用。例如福建省高院（2014）闽民申字第1020号裁定，“考虑到涉案通福花园1#楼工程项目竣工后经综合验收合格并交付购房户装修入住使用近有两年，如将1002室房的现入户门恢复为墙体，不仅在客观上需要花费较大成本，而且将直接侵害1002室房现有的装修装饰效果及使用功能”，其中就考虑到恢复墙体的费用。

此外，买卖合同中所存在的移转所有权所需费用，针对不动产买卖合同给付效果之一即要求买受人获得不动产的所有权，实现此给付效果所涉及的转移所有权费用主要为变更登记的费用。此变更费用存在支付标准，一般为固定不变的。针对动产标的所有权的移转，一般认为所涉费用为交付标的物所涉费用，如“往取”、“送交”及“赴偿”等，属可控范畴。

上述所谈到的费用，依生活实践看，情势变化所能够引起的履行费用变化有限。因此，可认为债务人只有在涉及到生产或制造物品时，而不是单纯地交付（give）或运输（deliver）时，才会受“负担过重”（excessive burden）约束，因为生产或制造需要额外的精力和资源的投入[4]。

2、行为债务中的履行费用

依行为给付的特殊性，适用于“履行费用过高”的“行为给付”可能在某些情况下亦构成合同法第110条第二款规定的“债务不适于强制履行”情形。此时该“行为给付”的人身性和履行费用过高均成为继续履行的排除事由，采取何种抗辩事由应由债权人权衡选择。比如，劳务服务同所涉及的劳动、修理、复制、测试、检验等工作，一般与承揽人的人身、自身技能有关，一般不适用履行费用过高的规定，但是其人身性并不排除履行费用过高的适用。因履行费用过高具有较高的证明标准，所以理性人的自由选择价值偏向于人身性履行不能。对于履行费用过高，需要债务人证明继续履行的费用，说明继续履行的经济不合理性，具有一定的构成门槛。而对于人身性不能，只要说明是否对个人身体自由施加强迫即可，存在一定的社会共同认知，因而证明标准相对较低。

前述一般指积极的作为债务，因存在某一外在表现而较易计算其履行费用。而不作为债务的给付，该给付包括单纯的不作为和容忍。容忍的不作为债务的继续履行几无履行费用。然而，在对《欧洲合同法原则》中排除继续履行事由的说明中，Hayk Kupelyants认为条文规定的排除事由不适用于不作为义务[5]。但是，对于“单纯的不作为”债务，理论上也存在履行费用过高的可能，而不是绝对的不适用，例如，甲负有不从乙门前经过的合同义务，但由于某种原因，使得甲绕路而行的成本大幅提升，对于乙主张继续履行原不作为义务之请求，亦存在履行费用过高适用的可能性。

四、金钱成本的审视

对于“费用”一词，最直观的印象即金钱。根据给付的关系和内容不同，所涉及到的金钱费用的范围也不同。

通说所认定之“履行费用”仍存在问题：对于金钱成本的具体内容缺乏详述，目前的研究仍停留在费用的理论构成之上，未深入探讨金钱成本中是否存在某些费用需要扣除以及实践中所存在的错误做法。

（一）履行费用属非正常支出

继续履行作为违约的补救措施，其产生的履行费用相对于合同依约履行来说属于非正常的支出。继续履行既然作为法律规定之补救，其费用有正当化理由。实践中错误做法诸如成都市中院（2014）成民终字第4462号判决认为，在违约方未因违约行为获利的情况下，因重作或更换行为本身会产生一定的成本，因此相对于合同的依约支出（正常支出）即可认为该额外费用属“履行费用过高”且会产生浪费。

既然法律已认可继续履行，在不存在排除事由情况下，继续履行所生之费用具有当然合法性。而履行费用过高是指该费用超过一定程度，并非不能存在该项费用支出。

谈到非正常支出，实践中，继续履行是否会造成第三人恢复原状、退还等易产生极大损失的情况也会成为法院考量的要素。尤其是，在案件中夹杂着资源的重复耗损不利于资源节约型社会的构建时，而在《民法总则》提出的“绿色原则”背景下，是否会加重对履行费用过高的干涉值得关注。实践中如，乐山市中院（2013）乐民终字第871号判决认为，“如果重新履行和再改变小区现有建筑布局规划以达到绿地率提高至48.58%，履行费用过高，势必造成资源的重复浪费”。“绿色原则”作为一项宣示性条款，并不能任意借助该原则认定任何非正常支出均属多余，也应关注其他条款所赋予的正当性。

此外，亦应防范如下做法：诸如宿迁市中院（2015）宿中民终字第02753号判决认为，在违约行为目的不是损害当事人利益的情况下，强制更换会造成债务人额外负担，此额外负担属“履行费用过高”；亦有法院认为，债务人违反合同约定使用其他材料，但材料间的价差或者材料间的质量相当时并未给债权人在实物价值上造成损害，因此继续履行会给债务人带来不合理负担属“履行费用过高”，如乌鲁木齐中院（2015）乌中民四终字第876号判决。前述做法极大的违反了继续履行的优先性即契约必守原则。

（二）费用承担的界分

1、合同性质对界分的影响

对于金钱成本的考量，以典型合同为例分析，买卖合同、承揽合同、建设工程合同、服务合同共同地涉及到诸如运费、包装费、维护费及内容变更所带来的支出等，涉及修理、更换、重作等再履行，可能涉及到拆除已履行设施的耗费等。

以居间合同为例，报告订立合同的机会或者提供与此相应的媒介服务包含较大不确定性，该活动的费用属前合同费用并不是报告机会之行为的履行费用；而以委托合同为代表的一些合同，执行委托事项本身的费用支出由本人负担，履行费用的变化不会转移至债务人（受托人）自身，也就是单纯金钱的履行费用基本不会作用到委托合同的受托人身上。

2、履行适状之努力

履行费用为债务人继续履行之费用，该费用当然的包括债务人所作的使履行适状之努力，比如平整土地、拆除特定设施、改变现有布局等继续履行从而使得合乎约定。但是，实践中也存在错误做法，广西高院（2009）桂民一终字第54号判决“考虑到利达公司进场经营后，进行了深度开发，破坏了刘再、郑德鸾所承包部分的大量景点和基础设施，刘再、郑德鸾若继续承包发展旅游业，需要投入大量资金重新修好道路、被破坏的花草树木、景点和其他基础设施，在刘再、郑德鸾原本就欠缺履行能力情况下，再投入大量资金重新修好道路、被破坏的花草树木、景点和其他基础设施，确实超出了刘再、郑德鸾履行能力，且履行费用过高，在经济上也不划算”[6]。一方面，该案将应由债务人恢复原状的费用归为作为债权人的刘再、郑得鸾应作之努力明显不当，重新整修费用应由债务人负担；另一方面，履行费用过高关注的不是债权人为合同目的实现所支出的费用。

（三）履行费用排斥执行成本

实务案例中存在将实际履行行为后续行为产生的费用不加区分全部作为考量因素的情况，在判定履行费用过高时不加区分将其纳入履行费用是错误的，“履行费用”所谓之“费用”也仅指为履行行为本身而花费的费用，不包括履行完成之后产生的后续费用（或牵连费用）[7]，诸如恩施州中级人民法院（2015）鄂恩施中民终字第00082号判决认为，当继续履行的请求不具有实际执行力或不具强制执行可操作性时可判定“履行费用过高”。此外大连市中院（2014）大民二终字第01403号判决将“无法确定履行期限不具有可执行性”作为排除强制履行的理由。

继续履行费用关注于履行行为，即合同所要求之履行。而执行成本作为后续行为所生费用，其非继续履行行为本身之费用。此外，也应区分“履行行为”与“履行完毕后行为”，严格把握界分时点。

（四）不含向第三人所作的赔偿

继续履行影响第三人时，实务案例存在将该向第三人支出的损害赔偿纳入履行费用考量的做法。如淄博市中院（2014）淄民一终字第465号二审中认可的一审判决意见，被告将涉案租赁物另行租赁给第三人，现第三人已经进驻租赁场地，并将原告装修的一楼拆除，二、三楼打了一个电梯洞，准备重新装修，倘若继续履行原告和被告之间的租赁合同，势必造成原告和第三人之间的另一个纠纷，只有在另一个纠纷处理完毕，第三人撤出租赁场地，并且给原告再恢复原状后，才能实现原告的诉求目的，这势必造成履行费用过高。在原合同继续履行情况下，债务人与第三人之间的纠纷必以损害赔偿结束，而该判决将其纳入履行费用考量有待商榷。

继续履行费用本身存在范围的限定，并非债务人任何支出都应当然的纳入特定合同继续履行考量范畴。虽然向第三人支付的损害赔偿是由继续履行引发的，但与所要求的继续履行的合同内容并无法律联系，该损害赔偿是另一合同违约的结果，属于另一个合同施加的苛责。

（五）补救履行费用的考量

合同法第111条规定的修理、更换、重作等再履行请求权，在归属于“继续履行”范畴的情况下，考虑履行费用过高的情形时，可依据前述通常确定费用的方式进行费用确定，此外，亦需要考量再履行请求权的特殊性并对一些具有特殊性的费用进行甄别。

缪宇主张“以第110条第2项为法律依据，主张承认相对费用过巨抗辩权，从而当买受人所选补救方式的成本远远高于另一项补救方式的成本时，出卖人得拒绝买受人的主张进而采取成本较低的补救方式”[8]。杜景林教授亦强调，买受人的再履行应将其理解为择一竞合之关系，允许其采取修理和更换等不同方式，允许其事后修正[9]。因为若以选择之债视之，如果该买受人所选择的再履行面临失败、构成给付不能、或以其他正当方式拒绝履行，买受人将不能行使另一种再履行方式，而此结果显然不能够充分保护买受人自身利益。

再履行情况下，其特殊性表现在“瑕疵给付”，瑕疵给付包括买卖、租赁和承揽等合同中的物之瑕疵，亦包括相关之权利瑕疵。在确定再履行行为所产生的履行成本时，此时“履行费用过高”针对的是再履行方式的履行成本，即修理费用、更换或者重作带来的成本费用。因修理、更换、重作的特殊性，使得再履行规定适用于一定范围内的合同，一般而言，在有名合同中，可以将该范围大致限定在交付标的物或者提供特定服务的合同，如买卖、租赁、承揽合同等。

（六）必要费用的计算

在计算继续履行费用时，应分清所增加的费用属于必要费用还是其他新增费用。因在合同的正常履行过程中，债务人对于履行的合理信赖所支出的必要费用最终是由债务人自身承担的，而某些类型费用按合同的正常履行本不会产生，尽管如此，继续履行导致的必要费用的增加还是应该纳入履行费用过高讨论范畴。

同样地，在费用的认定过程中，将在合同落空有明显征兆的情况下仍草率支出的费用暂且称之为“奢侈费用”。一项支出是否构成奢侈费用存在一定争议，因为债权人处理自己事务的自由裁量权必须得到尊重。但是，是否将此费用纳入，应依一般理性人的视角判断，若超出一般理性人的范畴则不具有期待性，就不应作为履行费用过高的费用。

必要费用也区别于目的受挫的费用。目的受挫的费用即使履行，费用也会发生，费用的支出是为了可能的获利，在不履行的情况下，只是这些费用的目的遭受了挫折。如，债权人可能会因为信赖债务人的履行承诺而有很大的支出，B从A那里购得一处房产，但是后来发现实际情况与卖方事先所保证的相反，因此B未能实现在该房产内经营迪斯科舞厅的目的，但是经营迪斯科舞厅属于买卖合同之外的B自身使用的安排。此时，B事先为迪斯科舞厅的经营的预先支出及其他成本等费用并不是由于A的不履行行为而造成的。因为即使A没有违约，这些费用仍然会继续发生或存在，后来只是费用发生的目的遭到了挫折或打击。[10]

五、时间成本的考量路径

因路径的不同，在借鉴大陆法系和欧盟法以及国际条约的规定时，如何考量各比较法的特征，或是否可以直接“拿来”适用是需要考量的。在一般的认知中，尤其是在金钱成本能够进行确定或者金钱成本较为直观或者较为显著的情况下，很容易忽视继续履行的时间长短、准备工作的复杂性等，而在行为给付之中，所考虑的时间支出应是给付的持续性。

依合同的特点，时间上的负担通常包括履行行为的持续时间、交付标的物的准备及制作时间、相关手持及材料准备等耗费时间，其他一些较为特殊的合同涉及到腾挪、建造时间等，若涉及再履行行为可能涉及到再次准备履行、重建等时间负担，不一而足。

王利明教授[11]在涉及费用的问题上都提到时间，并且主张认定履行费用过高时，均将时间消耗、履行时间长短作为考量因素。对于履行时间的问题，从表面看，将其纳入考量合情合理，但是深究起来，其仍不能解决某些质疑。在我国的法律体系中，基于制度的一致性和协调性，须对其合理性进行证成。

前述履行时间区别于“债权人在合理期限内未要求履行”，后者目的是为督促债权人及时主张权利，尽早结束债务人合同责任承当方式的不确定所带来的交易风险。“合理期限”的规定要求债权人积极主张继续履行请求权，而履行费用过高中的时间负担是在债权人已积极主张继续履行请求权时履行成本的影响因素。

（一）本土化中的矛盾性

对于时间负担的认识，比较法上可参照之处为《国际商事合同通则》（1994年本）第7.2.2条“……(2)履行或相关的执行带来不合理的负担或费用……”，因为《国际商事合同通则》本身是一个融合英美法系和大陆法系做法的国际条约，此条款作为妥协的结果，主要借鉴了英美法系做法。须特别指出的是，该条款“相关的执行”的表述考虑到了这样的事实：“在英美法系中，由法庭监督主导实际履行判决的执行而非权利人；在某些场合，特别是涉及到履行延长时，如果进行监督会使法庭承受不合理的负担，那么法庭就会拒绝继续履行的请求”[12]。因此，若合同继续履行需要法院在一定时期内对债务人施加持续性监督，比如建筑合同，工程期可能长达几年，时间的压力将使法院缺乏足够的力量履行监督职责，故不可能判处强制履行。

在起草该国际条约时，法律委员会适用的标准或者支持某项做法不是因为该做法为大多数国家所采用，而是基于该做法是否具有强有力的说服力或者最适于跨境贸易[13]。

实践中，对于执行的考量，诸如大连中院（2014）大民二终字第01403号判决的表述——“退一步讲，即使本院判令宏州公司协助李春辉办理房屋权属登记手续，该判决亦无法确定履行期限，不具有可执行性”；恩施自治州中院（2015）鄂恩施中民终字第00082号判决的表述——“人民法院判决强制履行，对履行的内容应当具有执行力，且执行内容明确，三色源公司诉请判决鄂西卷烟材料厂对三色源公司生产的生物有机肥履行仓储和验收提货义务，该请求不具实际的执行力，生物有机肥的数量、验收标准、交付的时间、地点等都不明确，该诉讼标的不适于强制履行”。前述对于“执行带来的不合理负担”的考量并非单纯地限定在执行的时间负担而有些杂乱。因此，本土化下需要用另外一种方法表现出“时间负担”对履行费用过高的影响。

首先，“相关执行带来的不合理的负担”的适用将执行行为进行考量，必然在继续履行行为之外再纳入执行行为，范围的扩大将使得履行费用比单一范围时增加。另外，执行阶段的考量并不属于必然发生的事项，那么，将不确定事项作为前提将降低结论的可信度。执行带来的不合理负担，应该区别于继续履行本身对时间的要求。

其次，我国民事执行制度不同于英美法系中由法院占主导地位的执行方式，依照《民事诉讼法》第236条、第239条规定，民事判决的执行一般由当事人申请执行，申请执行的期限为两年。依其中规定的执行终结、执行中止、执行和解等有关制度，执行程序中，法院的角色可以概括为：依据执行制度机械地采取强制措施，若全部可用措施实施完毕后仍未能满足判决的要求，一般法院会程序性的裁定中止或者终止，之后当事人仍可申请法院继续执行判决。

从司法实践的情况，当事人在民事执行中的角色仍是主要的，须当事人及时提供相关线索以及及时申请执行。在这个过程中，依《民事诉讼法》第256条、257条关于中止执行和终结执行的规定，法院在执行时间这个维度上基本上不存在负担过重，经采取相关措施仍不能满足判决内容时，法院极大可能作出终结或中止执行的裁定。对于被执行人的履行能力，仍主要由当事人负主要监督责任，对于“继续履行”的请求属于当事人在预见其执行可能的情况下所作的选择，其理应为其选择负责，所以，在我国语境中，对于执行时间带来的执行负担可暂不考虑。同时，《民事诉讼法》所设定的执行和解制度，也为继续履行向损害赔偿赋予了一个转换机制。

（二）时间负担的价值转化

在分析时间因素之前，需要认识到履行行为的时间具有可预见性。要求继续履行时，对于合同所涉的履行时间，其情况为：一般情况下，履行所需时间在合同订立之初即被预见，具有极大的期待可能性；履行费用过高情况下，履行的实现路径的变化将引起时间负担的变化，以前通过A方式可实现的债权债务将以B方式继续履行，继续履行行为所需的时间可通过变化的实现方式进行确定。

之所以在第一印象中认可将时间长短作为考量因素，是因为利益化的社会交往将两阶段的考量一步到位，而忽略了其中的价值转换。在市场经济较为发达的现今，几乎所有的时间因素都可以转换成金钱成本进行考虑衡量。我们一开始所认可的将履行时间作为参考因素，其实质上已经过我们内心的“换算”，只是在商业社会我们已将惯常的价值衡量公理化了，将其当作了无需证成的事物。因为商业经济社会已经赋予我们一种无意识或者是潜意识的一种“利益转换”——将所有负担尽可能地转换成金钱可以衡量的成本。因此，在我们不断适应这个社会所强加的“计时价值”时，我们的时间已经被赋予了价值。

通过建立时间负担和时间成本的转换机制可以解决此矛盾性。一方面，仍可将继续履行的时间负担作为参考因素；一方面，通过价值转换限制了因时间的主观感受不同带来的负面影响。

随着商业社会不断地蓬勃发展，个体的时间在一定程度上都被社会“标价”，个体在社会交往中也会基于履行时间的长短按照一定标准计算时间成本，也就是说个体内心对于时间存有判断，社会对特定群体也会有一个价值的基准评价。

基准评价可表述为：时间成本=时间支出*基准。

对于履行时间所带来的负担，绝对大多数情况下可以通过“转介”为金钱成本来认定。时间负担和时间成本之间“转介”的可以是劳动力成本、利润率等经济指标。对于价值转换可以参考《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条[14]关于误工费的相关规定，误工费依当事人的误工时间和收入状况确定，根据实际情况以当事人的收入水平、一定时间的平均收入或者平均工资为基准来判断。

面对实践及理论现状，基于此“转介”将能够合理的对时间要素与履行费用的若即若离关系进行解释。因此，在履行费用的考量中，应避免单纯抽象的对时间负担的感知，而应考虑已被金钱化的时间成本。

注释：

【1】参见Pamela R. Tepper :《The law of contracts and the uniform commercial code》(second edition)，Delmar Cengage Learing，第239页。↑

【2】冀放：《给付不能之履行费用过高问题探析》，载《政法论坛》2016年第6期。↑

【3】参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯著：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第7页。↑

【4】参见Hayk Kupelyants :《specific performance in the draft common frame of reference》，1 UCLJLJ 15 2012，第38页。“others argue that the debtor would be subject to excessive burden only in case of obligations to produce goods, rather than deliver them, as the process of producing goods requires additional efforts and resources, whereas, in case of an obligation to give, the contribution of resources would not excessively burden the debtor.” ↑

【5】参见Hayk Kupelyants : 《specific performance in the draft common frame of reference》，1 UCLJLJ 15 2012，第18页。“the commentary to the principles of European contract law (“PECL”) states that the said exception does not cover negative obligation, namely when a person is forbidden from doing something.” ↑

【6】广西高院（2009）桂民一终字第54号判决。↑

【7】参见包思聪：《论合同法第一百一十条但书规定的适用条件、法律效果及相关的损害赔偿》，华东政法大学2016年硕士学位论文。↑

【8】缪宇：《论买卖合同中的修理、更换》，载《清华法学》2016年第4期。↑

【9】参见杜景林：《我国合同法买受人再履行请求权的不足与完善》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第4期。↑

【10】参加[德]莱茵哈德·齐默曼著：《德国新债法-历史与比较的视角》，韩光明译,法律出版社2012年版，第91-92页。↑

【11】王利明：《合同法研究》第二卷（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第592页。↑

【12】参见Mahdi Zahraa , Aburima Abdullah Ghith :《specific performance in the light of CISG, the UNIDROIT Principles and Libyan Law》，7 Unif.L.Rev.n.s.751 2002，第759-760页。“account of the fact that in common law systems it is the courts and not the obliges who supervise the execution of orders for specific performance. as a consequence, in certain cases, especially those involving performances extended in time, courts in those countries refuse specific performance if supervision would impose undue burdens upon courts.” ↑

【13】参见Mahdi Zahraa , Aburima Abdullah Ghith :《specific performance in the light of CISG, the UNIDROIT Principles and Libyan Law》，7 Unif.L.Rev.n.s.751 2002，第752页。“in drafting these principles , the decisive criterion applied by the committee of legal experts was not just which rule was adopted by the majority of countries but rather which of the rules under consideration had the most persuasive value and\or appeared to be particularly well-suited for cross-border transactions.” ↑

【14】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：

“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。” ↑

每个优秀的律师，都有一段沉默的时光。那段时光，也是付出了很多的努力。我想将我自己沉默时光中整理的民商法知识点贡献出来，去帮助那些充满迷茫、充满不安、被压力驱赶着的法律人，希望他们在点开标题后不再彷徨。

任何法律问题或非法律问题，乃至律师执业问题，欢迎留言，我是Veyron律师。