——正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。
一、区分意义
帮助信息网络犯罪活动罪(简称“帮信罪”)、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(简称“销赃罪”)与诈骗罪,这三个罪名的量刑是从轻到重,帮信罪最高刑为三年,销赃罪最高刑为七年,诈骗罪最高刑为无期徒刑。电信网络诈骗犯罪案件涉案金额通常数百万元以上,涉案亿元的也不少,无论适用哪个罪名,都达到了个罪的最高法定刑。可见,准确认定罪名对被告人的量刑意义重大。
二、区分要点
根据2022年3月22日最高法院刑三庭发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》,司法机关在办理涉电信网络诈骗犯罪案件中,存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为,确定其行为性质。以银行卡为例:
1. 事前或事中通谋的,按诈骗共犯处理。明知他人实施电信网络诈骗犯罪,参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为他人提供信用卡或者转账取现的,可以诈骗罪论处。
2. 代为转账、套现、取现的,按销赃罪论处。行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。
3. 只给卡的,按失信罪处理。明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
三、行为人主观明知程度决定案件的定罪
在司法实践中,应当具体案情具体分析,结合主客观证据,重视行为人的辩解理由,确保准确定性。主观明知是犯罪主观方面的构成要件,如果行为人不明知他人实施犯罪活动,而提供银行卡、电话卡,甚至帮忙转账取现等,客观行为符合常情常理的,原则上不追究行为人的刑事责任。但行为人的帮助行为反常,尽管辩解不明知他人是在犯罪,只要符合法律规定推定明知情形的,则认定行为人主观明知成立。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中,行为人有以下情形之一的,可以认定其主观明是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益:(一)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等,帮助他人转账、套现、取现的;(二)以明显异于市场的价格,通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的;(三)协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的价格 “手续费”的。
帮信罪中,为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。
当然,行为人的不明知辩解合理,或者确有证据证明不明知的,则推定明知不成立。
例如,许某帮信案,公诉机关认为许某主观应当明知上家的资金来源不正当,理由有:一是许某是虚拟币从业者,大专文化,应具有更高的资金审查义务;二是许某使用多人银行卡交易;三是本案案发前,其他公安机关多次冻结许某掌握的银行卡;四是三个多月时间交易达6000多万元,数额特别巨大。许某辩解称,主观上确实不知情上家的资金有反常,理由有:一是尽到了应尽的审查义务,交易初期,要求上家手持身份证、银行卡拍照,明确身份,保证资金来源合法正当,并愿意承担任何法律责任;二是许某与上家交易行为合理、正常,收费合理,按照交易金额的0.25‰收费,实名注册账户,公开交易。向亲友借用银行卡交易是应对银行对单卡交易金额的限制;三是虚拟币交易行业,大部分均是陌生人交易。交易客户鱼龙混杂,在虚拟币交易圈,偶尔收到不正当资金的,实属正常。
四、辩护出路
2016年以来,国家对电信网络诈骗犯罪始终坚持依法从严惩处和全面惩处的方针,坚决严惩跨境电信网络诈骗犯罪集团和人员、贩卖“两卡”团伙头目和骨干、职业“卡商”、行业“内鬼”等。所以说,律师的辩护空间大大压缩,但无论如何还应当注重宽以济严,在罪名确定和量刑情节上,仍有辩护机会。对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生,特别是其中被胁迫或蒙骗出售本人名下“两卡”,违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的,以教育、挽救为主,落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策,可以依法从宽处理,确保社会效果良好。
附件:办理电信网络诈骗犯罪的主要司法文件
1.“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016]32号)
2.“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(法发〔2021〕22号)
3.“两高一部”《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(2022年3月22日)
4.“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15号)
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