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2017年7月21日，最高法、最高检公布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）以来，组织卖淫罪案件形成了相对统一的认定标准。根据《解释》规定，结合司法裁判情况，刑辩君总结了组织卖淫罪常见的四个方面的辩护辩点。

一、涉黄服务项目并非刑法意义上的“卖淫”。

何为刑法意义上的“卖淫”，刑法及相关司法解释并未明确，实践中，各地处理也不一致。比如，广东省高级人民法院认为（2007年《关于介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》），介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为；浙江省高级人民法院认为（浙高法刑[2000]3号），组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

2017年，最高人民法院周峰、党建军、陆建红、杨华法官在《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中认为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫，但提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务不属于刑法意义上的卖淫。虽然这几位法官的观点不属于司法解释，但其代表最高人民法院的倾向性意见，地方法院审理案件一般会参照。

比如，焦分中组织卖淫一审刑事判决书，（2019）粤1972刑初1687号，认为：打飞机只是接触式性行为，社会危害相对较小，不宜认定为卖淫行为。口交是进入式性行为，可进行艾滋病、性病等传播，有较大的社会危害性，属于刑法意义上的卖淫行为。花中花酒店沐足部在提供涉黄服务中，其中张某3、黄某1、李某2、郭某2等技师均称只提供打飞机服务，不提供口爆（口交）服务，该些仅提供打飞机服务的技师不宜认定为卖淫人员。

因此，辩护律师在组织卖淫罪的辩护中，一定要仔细审查卖淫行为的具体方式，将非进入式的属于行政违法的卖淫行为，在组织卖淫罪予以排除。

二、对他人卖淫没有管理或者控制的行为，不符合组织卖淫罪的“组织”要件。

根据两高《解释》规定，管理或者控制他人卖淫是组织卖淫罪的最主要行为特征，招募、雇佣、纠集等是具体的手段。因此，对组织卖淫案件的辩护，辩护律师应当重点审查行为人对卖淫者、卖淫活动有没有管理或者控制的行为。如果没有管理或者控制或者程度明显较低，就可能不构成组织卖淫罪。

比如，南韶昌组织卖淫二审刑事判决书，（2018）粤02刑终330号，认为：南韶昌并未主动、公开招募失足妇女，在卖淫活动中，卖淫人员为自愿上门从事卖淫活动，卖淫对象及次数、时间均由卖淫人员自主决定，其人身自由、卖淫时间并没有受到南韶昌的控制及限制，不具有强迫性。虽然南韶昌有规定性交易价格及分成比例，但嫖资在嫖客交给卖淫人员后由卖淫人员自己掌握，再由卖淫人员直接向南韶昌交纳台费，并无相关管账人。且为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所、与卖淫人员规定分成比例并非是构成组织卖淫罪的必要条件。南韶昌在容留他人卖淫中虽然有一定的组织管理行为，但管理或者控制他人卖淫的行为不明显，更符合容留卖淫罪的构成要件，宜以容留卖淫罪定罪处罚。

但是，这并不意味着没有具体管理或者控制行为，就一定不构成组织卖淫罪。比如，一些涉黄洗浴中心、保健中心等场所投资人，如果仅仅进行投资，按约定参与分成，并不参与或者极少参与卖淫活动的实际管理，能否认定为参与组织卖淫呢？

《刑事审判参考》【第 1267 号】席登松等组织卖淫、刘斌斌等协助组织卖淫案的裁判观点认为：投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动，即使没有实际直接参与经营，没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。当然，仅有投资没有实际经营行为，没有管理控制行为，投资行为不会自动转变为组织卖淫行为。因此，投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。有时，投资者既是实际经营者，又是管理控制者，行为人集三种角色于一身，那就更加充分地体现了其组织卖淫的行为特征。

三、卖淫人数没有达到三人以上。

“两高”《解释》规定，组织卖淫罪的定罪要件，是卖淫人员三人以上，卖淫人数不满三人，则行为人就不构成组织卖淫罪。这里，辩护律师需要注意的是：卖淫人数三人以上如何认定？根据《解释》规定，在作为情节严重的量刑情节中，卖淫人数应当累计。那么，作为定罪情节的“卖淫人员三人以上”，卖淫人员是否可以累计？

《刑事审判参考》【第 1270 号】何鹏燕介绍卖淫案裁判观点认为：“卖淫人员在三人以上”不是指在指控的犯罪期间，管理、控制卖淫人员累计达到三人以上，而是在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到三人以上。本案中，被告人何鹏燕虽然具有联系嫖客、与嫖客谈价格、收取嫖 资、确定与卖淫女之间对嫖资的分配、接送卖淫女等“管理他人卖淫” 的行为，但是卖淫女李某某与万某、秦某是在不同时间段从事卖淫活 动的，不符合《涉卖淫刑案解释》规定的“卖淫人员在三人以上”的 条件，不构成组织卖淫罪。

对此，刑辩君认为还应当区分不同情况判断：1.在同一时间段内，被管理或者控制的卖淫人员，不管是否在同一场所卖淫，可以累计。2.不在同一时间段内，被管理或者控制的卖淫人员不能累计。3.没有被管理、控制的卖淫人员，不能与被管理、控制的卖淫人员进行累计。4同一被管理、控制的卖淫人员，在不同时间段和不同场所卖淫，均不能累计。

四、主观没有组织卖淫的故意。

组织卖淫罪属于故意犯罪，要求主观上必须有组织他人卖淫的故意，或者明知有卖淫活动，有义务阻止而听之任之或者提供帮助。此类案件中，特别是合法洗浴、足浴等与非法卖淫均存在的情形下，出资人和收银员、普通服务员等外围人员，很可能并不明知场所有卖淫服务。辩护人可以从是否实际参与管理、利润分成是否异常、不同项目是否分别标价、持续时间长短等角度去论证说明行为人主观不明知有合理依据。

比如，唐西全、廖建华等组织卖淫罪、姚某协助组织卖淫罪二审刑事判决书，（2013）浙温刑终字第1383号，认为：赵某甲与唐西全等人签订房屋租赁合同时，其主观仅明知该房间被用于卖淫活动，但对于承租人通过招募、雇佣、强迫、引诱、容留等控制手段组织或者强迫他人来该房间卖淫，均已经超出其主观故意范围，其不应对承租者实施的超过其容留卖淫主观故意之外的组织行为负责，故对赵某甲定性为容留卖淫罪更为恰当。

以上关于不构成组织卖淫罪的辩护要点，是从组织卖淫罪的主客观犯罪构成要件着手分析的，司法实践中，个案情节千奇百怪，这四方面的辩护要点仍需进一步区分认定。